אפרופים — עיקרי טיעון מטעם המשיבה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4628/93

לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז

בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
נגד
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה

עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".

תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים
8. סוף דבר ובקשת הסעד

***

1. מבוא ובקשה

הערעור שלפני הערכאה הנכבדה אינו מעורר שאלה משפטית חדשה. עניינו פירוש סעיף אחד בחוזה מסחרי בעל לשון מפורשת — סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990" — אשר נוסח על ידי משרד הבינוי והשיכון כחוזה מסגרת אחיד להתקשרויות עם קבלנים. בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ' א' טל) ניתח את הסעיף לאשורו, השווה את לשונו לזו של סעיפיו הקטנים האחרים של סעיף 6(ח), הצביע על זהות הביטויים, וקבע — בפסק דין מנומק וקצר — כי עניינו של הסעיף הוא באיחור הקבלן להציג למדינה את דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא באיחור הקבלן להשלים את ביצוע הבנייה.

המערערת מבקשת מהערכאה הנכבדה לבטל את פסק הדין על יסוד פנייה לתכלית "המסתברת" של החוזה. עמדתה הינה כי גם אם לשון הסעיף ברורה — ואין היא חולקת על קביעתו של בית המשפט בעניין זה אלא כטענה חלופית — יש לקרוא לתוכו תוכן שאין הוא נושא, וזאת מכוח שיקולי "היגיון מסחרי". המשיבה תטען כי ניסיון פרשני זה סותר את הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, את ההלכה הפסוקה החל מע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב (להלן — פרשת אתא), ועומד בסתירה לעקרון יסוד של דיני החוזים — היציבות, הוודאות, וההסתמכות על המילה הכתובה.

המשיבה תטען חמש טענות שכל אחת מהן עומדת בפני עצמה ובכוחה להביא לדחיית הערעור: לשון הסעיף מפורשת; הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) זהה לביטוי המופיע בסעיפים 6(ח)(1) ו-6(ח)(2), שלגביהם אין מחלוקת כי משמעותם דרישת הקבלן; היעדרו של הביטוי "איחור בביצוע" — שהמדינה השתמשה בו במפורש בסעיף 6(ז) — אינו יכול להיות מקרי; הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים אינה מאפשרת להיזקק לנסיבות חיצוניות כשלשון החוזה ברורה; ואין כל יסוד לטענה כי החוזה לוקה בחסר הטעון השלמה שיפוטית.

***

2. הרקע העובדתי והחוזי

2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את "חוזה הפרוגרמה" — נוסח אחיד של חוזה מסגרת.

2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים: הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים, ולגביהן חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ("שלב 40"). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח, ולגביהן חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ("שלב 18").

2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה. ביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ. מדובר אפוא בפרויקטים מן הסוג השני.

2.4 ביום 27.2.1992, בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף "שלב 18", הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה. המדינה אישרה את הדרישה. ואולם, מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים לא נשמר. בהסכמת המדינה הוארך המועד החוזי עד יום 29.11.1992, ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים.

2.5 בחישוב שנערך על ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב, לאמור 5% × חודש אחד מלא + יחס לחמשת הימים הנוספים. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זה הוא הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.

2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב. לגישתה, עניינו של סעיף 6(ח)(3) אינו באיחור בביצוע הבנייה אלא באיחור בהצגת דרישת המימוש — כפי שעולה במפורש מלשונו ומהקשרו. הצדדים הסכימו לפני בית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לשאלת פירושו של סעיף 6(ח)(3) בלבד, ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות. על רקע זה דן השופט המלומד בשאלה הפרשנית במסגרת החוזה בלבד, וקבע — בנימוקים מקיפים שיפורטו להלן — כי הדין עם המשיבה.

***

3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת

3.1 סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה קובע כך:

"במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע."

3.2 פרשנות הסעיף מתחילה ומסתיימת במילים "מימוש התחייבות רכישה". ביטוי זה אינו ניטראלי. הוא ביטוי טכני המוגדר ומשמש בלשון אחידה לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה. בכל המקומות שבהם נעשה בו שימוש — בסעיפים 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ח)(1), 6(ח)(2), ובסעיף שבמחלוקת 6(ח)(3) — מובנו אחד: דרישת הקבלן המוצגת למדינה לקיים את התחייבותה ולרכוש ממנו את הדירות.

3.3 לשם השוואה: כאשר חוזה הפרוגרמה ביקש להתייחס לפעולת הרכישה של הדירות על ידי המדינה — להבדיל מהדרישה — הוא נקט לשון אחרת: "ביצוע התחייבות הרכישה", "מועד הרכישה", או "השלמת הרכישה". וכאשר ביקש להתייחס לאיחור בביצוע הבנייה, נקט בפירוש בלשון "איחור בביצוע" (סעיף 6(ז)). לכל אחד מהמושגים הללו לקסיקון משלו, וכל אחד מהם משמש בעקביות לאורך החוזה.

3.4 בהינתן עקביות לשונית זו, אין כל אפשרות לשונית לפרש את הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) כמתייחס לאיחור בהשלמת הבנייה — שהוא מושג שונה לחלוטין. ניסיון פרשני זה אינו פירוש כלל; הוא מהווה כתיבה מחדש של הוראת החוזה תחת מסווה של "פרשנות".

3.5 ויודגש: לשון ברורה אינה ניתנת לשבירה רק מפני שהיא יוצרת תוצאה שאחד הצדדים סבור בדיעבד כי איננה אופטימלית. ההלכה הפסוקה — מאז ע"א 554/83 פרשת אתא ועד היום — קבעה שוב ושוב כי "מקום שלשון החוזה ברורה ומפורשת, על בית המשפט להחיל את אומד דעת הצדדים כפי שהוא מוצא את ביטויו בלשון זו, בלא להיזקק לשיקולים חיצוניים לטקסט" (השופט מ' שמגר, פרשת אתא, פסקה 9). הלכה זו אומצה גם בע"א 450/82 ובע"א 454/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, ובע"א 191/85 מדינת ישראל ואח' נ' חברת נוה שוסטר, ובאחרונה בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ.

***

4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)

4.1 סעיף 6(ח) בנוי משלוש פסקאות-משנה. בכל אחת מהן מופיע הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" באותו ההקשר עצמו ובאותה הלשון:

(1) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע".
(2) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור".
(3) "במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע".

4.2 לגבי פסקאות (1) ו-(2) — אין מחלוקת בין הצדדים. שני הצדדים, גם המדינה, מסכימים כי "מימוש התחייבות הרכישה" משמעו דרישת הקבלן. סעיף-קטן (1) מגביל את הריבית במקרה של איחור בהצגת הדרישה. סעיף-קטן (2) מורה על הפחתת מחיר במקרה של השתהות מעבר ל-18 חודשים. שני אלה — הסכמה מוצקה — עוסקים באיחור בהצגת דרישת הקבלן.

4.3 כעת בא סעיף-קטן (3). הוא נוסח באותה לשון בדיוק. הוא מתחיל ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה". הוא מצוי בסמיכות פיזית למיניו. הוא מסתיים ב"לאחר תום תקופת הביצוע" — בדיוק כמו סעיף-קטן (1). כיצד אפשר לטעון, בכל הרצינות, כי בסעיף הזה דווקא — באותו הביטוי בדיוק, באותו ההקשר בדיוק, באותו הסעיף בדיוק — מתכוון החוזה לדבר אחר לחלוטין?

4.4 ההיגיון הפרשני אוסר זאת. כאשר חוזה משתמש שלוש פעמים באותו הביטוי, באותו הסעיף, באותו ההקשר — חזקה עליו שהוא מתכוון לאותו הדבר. אם לסעיף-קטן (3) הייתה משמעות שונה מקודמיו, חזקה על הנסחים שהיו משתמשים בלשון אחרת. הם לא עשו זאת. הם בחרו במכוון בלשון זהה.

4.5 לעומת זאת, בסעיף 6(ז) — שלגביו אין מחלוקת כי הוא מסדיר איחור בביצוע — נקט החוזה בלשון מפורשת ושונה: "...יופחת ממחיר הרכישה המחושב לפי סעיף קטן (ו), סכום השווה ל-2% ממחיר הדירה בגין כל חודש של איחור בביצוע". המילים "איחור בביצוע" אינן מופיעות בסעיף 6(ח)(3). חזקה על נסח החוזה — שהשתמש במילים אלו במפורש בסעיף 6(ז) — שאם רצה להחיל אותן על סעיף אחר, היה משתמש בהן במפורש.

***

5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי

5.1 כפי שצוין, סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה הוא הסעיף שבו השתמש החוזה במפורש בביטוי "איחור בביצוע". מנסח החוזה, אם כן, ידע היטב להשתמש בביטוי זה כשרצה. הוא לא היה זקוק לפרשן שיגלה לו את המילה.

5.2 משבחר הנסח להשתמש בסעיף 6(ז) בביטוי "איחור בביצוע" באופן מפורש, ובסעיף 6(ח)(3) ביטוי שונה לחלוטין — "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע" — חזקה על הנסח שמדובר בשני נושאים שונים. השוני בלשון מצביע על שוני בכוונה.

5.3 הטיעון של המערערת — שלפיו מדובר באותו הנושא אך בלשון שונה — מוביל לתוצאה אבסורדית: שהמדינה אכן הכירה בביטוי "איחור בביצוע" כביטוי המתאר איחור בבנייה, אך בחרה — בלי כל הסבר — להשתמש בביטוי אחר לחלוטין כאשר היא ביקשה לתאר בדיוק את אותו הדבר. אין כל היגיון בכזו עמדה.

5.4 על מנת לקבל את עמדת המערערת, יש לקרוא לתוך סעיף 6(ח)(3) את הביטוי "איחור בביצוע" — ביטוי שאיננו מופיע בו. זוהי לא פרשנות. זוהי כתיבה מחדש של החוזה.

***

6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא

6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע במפורש:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות".

6.2 ההוראה משרטטת מסלול פרשני בעל שני שלבים, וההלכה הפסוקה זה כשלושה עשורים מבססת אותה: כשאומד דעת הצדדים משתמע מתוך החוזה — פונים אליו בלבד. רק כאשר אינו משתמע מתוך החוזה — פונים לנסיבות חיצוניות. כך נקבע מפורשות בפרשת אתא הנ"ל, וכך אומץ בע"א 251/84 ביבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, בע"א 65/88 אדרת שומרון, ובע"א 406/82 נחמני נ' גלאור.

6.3 ב-ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(2) 494, פסקה 6, קבע השופט בייסקי במפורש: "כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יפורש אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו — מתוך הנסיבות. ואם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית".

6.4 שלוש קביעות נובעות מהוראה זו ומהפסיקה שיישמה אותה: ראשית, אומד דעת הצדדים נלמד תחילה מן החוזה, ורק אם אינו משתמע ממנו — מנסיבות חיצוניות. שנית, "לשון ברורה" אינה אך מבחן טכני; היא ביטוי לאומד דעת הצדדים. שלישית, "ההיגיון המסחרי" וה"כדאיות הכלכלית" אינם יכולים לגבור על לשון ברורה — שכן אלה הם שיקולים אינדיווידואליים של אחד הצדדים שאינם בהכרח משותפים לשני הצדדים.

6.5 במקרה שלפנינו: לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה. אומד דעת הצדדים — כפי שהוא משתמע ממנה — ברור. אין כל הצדקה, על פי הוראת סעיף 25(א) לחוק, לפנות לנסיבות חיצוניות, ל"היגיון מסחרי", או לתכלית "מסתברת". זה הדין שקבע סעיף 25(א), זו ההלכה שבססה הפסיקה, וזה המסלול שעל הערכאה הנכבדה ללכת בו.

***

7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים

7.1 המערערת מנסה, באופן כמעט נואש, לטעון כי הפירוש שניתן לסעיף 6(ח)(3) על ידי בית המשפט המחוזי "יוצר חסר" בחוזה — שכן הוא משאיר את המדינה ללא סנקציה אזרחית בגין איחור בביצוע באזורי הפיתוח. טענה זו אין בה ממש.

7.2 ראשית, החוזה אינו לוקה בחסר. הוא קובע שורה של הסדרים — תמריצים ומגבלות — שכל אחד מהם נושא משמעותו שלו. בכך שהצדדים בחרו לכלול הסדר אחד ולהשמיט אחר, אין משום "חסר": אין משום שכחה. יש משום בחירה. הצדדים בחרו לקבוע סנקציה על איחור בביצוע באזורים מבוקשים (סעיף 6(ז)), ולא לקבוע סנקציה דומה לאזורי פיתוח. סיבה אפשרית לכך: באזורי פיתוח, שבהם המדינה רוכשת 100% מן הדירות, האינטרס שלה הוא בעיקר בעצם הבנייה (השלמת מלאי הדיור), לא בעמידה מדויקת בלוח זמנים — שכן הדירות יירכשו בכל מקרה.

7.3 שנית, גם אם נניח לרגע שיש "חסר" — אין מקום להשלמתו. בית המשפט אינו עורך חוזה חדש לצדדים. כפי שנקבע בע"א 779/87 בלקו'ל בע"מ נ' מ.ד. רהיטים בע"מ, פסקה 11: "לבית המשפט אין סמכות לתקן חוזה שנכרת על ידי הצדדים, גם אם הוא נראה לו לא מאוזן". ובאופן ספציפי לטענת המדינה: סעיף-קטן (3) הוא מובהק בנוסחו — הוא מתחיל ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה". להוסיף לתוכו הוראה על "איחור בביצוע" אינו השלמת חסר; הוא יצירת תניה חדשה.

7.4 שלישית, גם אם המדינה סבורה כי הסדרת איחור בביצוע באזורי פיתוח חיונית — תרופתה אינה במשפט הפרשנות, אלא במשפט החוזים הכללי. דיני הפיצויים הכלליים פתוחים בפניה. אם איחור בביצוע גרם לה נזק, היא יכולה לתבוע פיצוי לפי סעיף 10 ואילך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. ההוראה הקיימת בחוזה — סעיף 6(ז) על אזורים מבוקשים — מהווה "סנקציה אזרחית" מובנית; היעדר הוראה דומה לאזורי פיתוח אינו מותיר את המדינה ללא תרופה, אלא מחזיר אותה לדין הכללי.

***

8. סוף דבר ובקשת הסעד

8.1 משלא הוכחה כל טעות משפטית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומשהוא נשען על לשון מפורשת של סעיף 6(ח)(3), על זהות הביטויים בכל פסקאותיו של סעיף 6(ח), על היעדר מכוון של הביטוי "איחור בביצוע", על הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים, ועל ההלכה הפסוקה החל מפרשת אתא — מתבקשת הערכאה הנכבדה לדחות את הערעור.

8.2 אין אנו עומדים על "פירוש דווקני". אנו עומדים על קריאה עקבית של הוראה חוזית כפי שניסוחה אפיין אותה. ניתן להבין כי המדינה היום, בדיעבד, מצרה על שלא ניסחה הסדר אחר. אך זה אינו עניין למשפט הפרשנות — זה עניין למשפט החוזים, ואם מצויה למדינה תרופה, היא תבוא לידי ביטוי בתביעת פיצויים על נזקיה הקונקרטיים, ולא בקריאה לתוך החוזה של תניה שאיננה בו.

8.3 בנוסף, מתבקשת הערכאה הנכבדה לחייב את המערערת בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד, נוכח הניסיון לחזור על טענות שכבר נדחו בבית המשפט המחוזי.

***

ירושלים, [תאריך]

ב"כ המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
[חתימה]

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4628/93
לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז
בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
-  נגד  -
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה
עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".
תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין "חסר" בחוזה, ואין מקום להשלמה שיפוטית
8. סוף דבר ובקשת הסעד
1.	מבוא ובקשה
מבוא
1.1 הערעור שלפני הערכאה הנכבדה עניינו פירושו של סעיף אחד — סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990" — ושתי דרכי הפרשנות, הלשונית והתכליתית, מוליכות בו לתוצאה אחת: הסעיף מסדיר ניכוי בגין איחור הקבלן בהצגת דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא בגין איחור בהשלמת הבנייה.
1.2 המערערת אינה מצביעה על עוגן בלשון סעיף 6(ח)(3) המבחין אותו משתי הפסקאות שקדמו לו. טענתה תכליתית היא: קריאת הסעיף כלשונו מותירה את המדינה, לדבריה, בלא ניכוי חוזי בגין איחור בבנייה בפרויקטים שבהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור 100%, ולכן יש לקרוא לתוכו "איחור בביצוע" מכוח היגיון מסחרי. המשיבה תשיב לטענה זו בשני מישורים. ראשית, במישור הלשון: הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" נושא בפסקה (3) את המובן שהוא נושא בפסקאות (1) ו-(2) — מובן שהמערערת לא חלקה עליו — ואילו איחור בביצוע הוסדר בחוזה בסעיף 6(ז), בלשון "איחור בביצוע" שאינה מופיעה בסעיף 6(ח)(3). שנית, ואף אילו נבחנה תכלית החוזה — כפי שהיא עולה מן החוזה בכללותו, שהוא המקור היחיד שהצדדים הסכימו להביא לפני בית-המשפט — היא מוליכה לאותה תוצאה: איחור בביצוע הוסדר בחוזה בלשון משלו ובסעיף משלו, וזכות המימוש המוקדמת בשלב 18 מסבירה את שיעור הניכוי שבסעיף 6(ח)(3).
1.3 סדר הטיעון: פרק העובדות (סעיף 2); זהות הביטוי בשלוש פסקאות 6(ח) ולקסיקון החוזה (סעיף 3); יישום הלשון על העובדות — דרישת המימוש מיום 27.2.1992 אושרה במועדה (סעיף 4); המענה לקריאת המערערת את המילים "לאחר תום תקופת הביצוע" (סעיף 5); סעיף 25(א) לחוק החוזים כשלב ראשון של הפרשנות (סעיף 6); הבחינה התכליתית מן החוזה עצמו (הפרק החלופי שלאחר סעיף 6); דחיית טענת ה"חסר" (סעיף 7); והתוצאה המבוקשת (סעיף 8). הערכאה הנכבדה אינה נדרשת להכריע במחלוקת על שיטת הפרשנות, שכן כל אחת מן השיטות מקיימת את פסק דינו של בית-המשפט המחוזי.
2.	הרקע העובדתי והחוזי
2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את "חוזה הפרוגרמה" — נוסח אחיד של חוזה מסגרת להתקשרויות עם קבלנים.
2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים. הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים: חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ("שלב 40"). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח: חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ("שלב 18"). לכל אחד מן הסוגים קבע החוזה מסלול ניכויים משלו: לסוג הראשון — סעיף 6(ז), הנוקט לשון "איחור בביצוע" ושיעור של 2% לחודש; לשני הסוגים — סעיף 6(ח), הנוקט לשון "מימוש התחייבות הרכישה" ושיעורים של 2% (פסקה (2)) ו-5% (פסקה (3)) לחודש. לשון הסעיפים תובא כלשונה בסעיף 3 להלן.
2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה, וביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ — פרויקטים מן הסוג השני, שבהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור 100%.
2.4 אירוע המפתח בתיק זה התרחש ביום 27.2.1992. בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף "שלב 18" הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה, והמערערת אישרה את הדרישה בלא לסייג (אישור הדרישה — ). מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים הוארך, בהסכמת המדינה, עד יום 29.11.1992, ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים. עובדות אלה נקבעו כממצא על ידי בית-המשפט המחוזי ואינן שנויות במחלוקת בערעור.
2.5 בחישוב שנערך על ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב — 5% בגין חודש אחד מלא ויחס לחמשת הימים הנוספים. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זהו הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.
2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב, שכן עניינו של סעיף 6(ח)(3) באיחור בהצגת דרישת המימוש ולא באיחור בביצוע הבנייה. הצדדים הסכימו לפני בית-המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לשאלת פירושו של סעיף 6(ח)(3) בלבד ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות לחוזה (ההסכמה הדיונית — ). הסכמה דיונית זו חלה על שני הצדדים באופן סימטרי: כל טיעוני המשיבה בסיכומים אלה בנויים מלשון החוזה ומממצאי בית-המשפט המחוזי בלבד, ואותה מגבלה חלה על טענות ההיגיון המסחרי שהמערערת מבקשת להעלות.
2.7 עוגן דיוני נוסף: המערערת לא חלקה, לא לפני בית-המשפט המחוזי ולא בכתבי טענותיה בערעור, כי הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" בפסקאות 6(ח)(1) ו-6(ח)(2) משמעו דרישת הקבלן למימוש ההתחייבות. מחלוקתה מתמצית בפסקה (3) בלבד. על רקע זה דן בית-המשפט המחוזי בשאלה הפרשנית במסגרת החוזה בלבד, וקבע כי הדין עם המשיבה.
3.	הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
3.1 הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" נושא בסעיף 6(ח)(3) את המובן שהוא נושא — מובן שהמערערת לא חלקה עליו — בפסקאות 6(ח)(1) ו-6(ח)(2): דרישת הקבלן למימוש ההתחייבות; ואילו איחור בביצוע הבנייה הוסדר בחוזה בביטוי אחר, "איחור בביצוע", שאינו מופיע בסעיף 6(ח)(3).
א. זהות הביטוי
3.2 סעיף 6(ח) לחוזה הפרוגרמה (המוצג המוסכם שהוגש לבית-המשפט המחוזי) בנוי משלוש פסקאות, ובכל אחת מהן מופיע הביטוי בראש ההוראה, בלשון זהה:
(1) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע".
(2) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור".
(3) "במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע".
3.3 לגבי פסקאות (1) ו-(2) המערערת לא חלקה (סעיף 2.7 לעיל): "מימוש התחייבות הרכישה" משמעו דרישת הקבלן, ושתי הפסקאות מסדירות איחור בהצגת הדרישה — הראשונה בהגבלת הריבית, השנייה בניכוי מן המחיר. פסקה (3) פותחת באותו ביטוי, מצויה באותו סעיף, ונוקטת אותה נקודת ייחוס — "לאחר תום תקופת הביצוע" — שנוקטת פסקה (1). משביטוי זהה משמש בשתי הפסקאות הסמוכות במובן שאינו שנוי במחלוקת, חזקה פרשנית היא שמובנו בפסקה (3) זהה; המערערת, המבקשת לסטות מחזקה זו, לא הצביעה על מילה בפסקה (3) המבחינה אותה מקודמותיה. ההבדל היחיד בין הפסקאות — תחולת פסקה (3) על פרויקטים שבהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור 100% ושיעור הניכוי — נוגע לתחום התחולה ולגובה הניכוי, לא למושא הניכוי.
ב. לקסיקון החוזה
3.4 סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה (המוצג האמור), שאין מחלוקת כי הוא מסדיר איחור בביצוע הבנייה באזורים המבוקשים, קובע: "...יופחת ממחיר הרכישה המחושב לפי סעיף קטן (ו), סכום השווה ל-2% ממחיר הדירה בגין כל חודש של איחור בביצוע". הנסח ידע אפוא לכתוב "איחור בביצוע" כשזו הייתה כוונתו, ובאותו חוזה, בסעיף הסמוך, בחר שלא לכתבו. נסח המבקש לקשור תוצאה כספית לפיגור בביצוע — כותב זאת במילים, כפי שנעשה בסעיף 6(ז) עצמו; היעדר המילים בסעיף 6(ח)(3) הוא בחירה שהוכחה מן הטקסט, ואינה נזקקת להנחה כלשהי על איכות הניסוח.
3.5 בנוסף, כאשר החוזה מתייחס לפעולת הרכישה עצמה על ידי המדינה — להבדיל מדרישת הקבלן — הוא נוקט לשון נפרדת: "ביצוע התחייבות הרכישה", "מועד הרכישה", "השלמת הרכישה". לרכישה בפועל יש לחוזה לשון משלה; לדרישה — הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה"; לפיגור בבנייה — "איחור בביצוע". שלושה מושגים, שלוש לשונות, ואיש מהם אינו מתערבב ברעהו.
ג. מסקנה
3.6 המערערת מבקשת לקרוא לתוך פסקה (3) תנאי שאינו כתוב בה — "איחור בביצוע" — ולהחליף בכך את הביטוי הכתוב בה. זו אינה בחירה בין שתי קריאות אפשריות של הטקסט אלא החלפת המושא של ההוראה, ולשון החוזה — על שלושת מרכיבי הלקסיקון שלו — אינה סובלת אותה. הגרסה הטקסטואלית החזקה ביותר שהמערערת יכולה להעלות — כי "מימוש" הוא תהליך המסתיים ברכישה בפועל, וכי המילים "לאחר תום תקופת הביצוע" מפנות לרכישה זו — נבחנת ונדחית בסעיף 5 להלן, לאחר שיישום הלשון על העובדות יובא בסעיף 4.
4.	4.1 משדרישת המימוש הוצגה ביום 27.2.1992 והמערערת אישרה אותה בלא לסייג, לא נתקיים התנאי שבסעיף 6(ח)(3) — "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע" — ואין יסוד לניכוי לפיו.
4.2 העובדות הן ממצאי בית-המשפט המחוזי, שאינם שנויים במחלוקת (סעיף 2.4 לעיל): הדרישה הוצגה בהגיע הבנייה לסוף שלב 18, במסגרת זכות המימוש המוקדמת שהחוזה מעניק בפרויקטים שבהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור 100%; המערערת אישרה את הדרישה בלא לסייג; מועד הביצוע החוזי הוארך בהסכמת המדינה עד 29.11.1992; והבנייה הושלמה ביום 3.1.1993. הדרישה קדמה אפוא לתום תקופת הביצוע, בין לפי המועד המקורי ובין לפי המועד המוארך.
4.3 אישור הדרישה, כפי שנקבע כממצא בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי (סעיף 2.4 לעיל), מלמד כיצד קראה המערערת עצמה את הלשון במועד האירוע: היא אישרה "דרישת מימוש" בלא לסייג כי המימוש טרם התקיים או כי יושלם רק עם המסירה. הפירוש הדו-שלבי של "מימוש", שלפיו הביטוי מציין רכישה בפועל שאינה אפשרית לפני השלמת הבנייה, לא נשמע ממנה בעת האישור אלא הועלה בדיעבד, לצורך הצדקת הניכוי. אין המשיבה טוענת לחיוב המערערת מכוח התנהגותה; הטענה פרשנית-יישומית בלבד — מועד הדרישה ואישורה הם היסוד העובדתי שעליו מיושם הסעיף, לא ראיה חיצונית על אומד הדעת בעת הכריתה, ולכן אינם נתפסים בהסכמה הדיונית שבסעיף 2.6.
4.4 הניכוי בשיעור 6% שערכה המדינה נובע, לפי חישובה שלה, מאיחור של חודש וחמישה ימים בהשלמת הבנייה ביחס למועד המוארך. איחור זה אינו "מימוש התחייבות רכישה לאחר תום תקופת הביצוע", ולכן סעיף 6(ח)(3) — יחיד המקור החוזי שעליו ביססה המדינה את הניכוי — אינו חל עליו.
5.	הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
5.1 המילים "לאחר תום תקופת הביצוע" בסעיף 6(ח)(3) קובעות ממתי נמנה איחור בהצגת הדרישה — בדיוק כתפקידן בפסקה (1) — ואינן הופכות את מושא ההוראה מדרישת הקבלן להשלמת הבנייה.
5.2 גרסת המערערת, במיטבה, היא זו: "מימוש" הוא תהליך; בפסקאות (1) ו-(2) ההקשר מפנה לדרישה, ואילו בפסקה (3) ההקשר — פרויקטים של 100%, שבהם ניתן לדרוש מימוש כבר בשלב 18 — מפנה לרכישה בפועל, שאינה אפשרית לפני השלמת הבנייה; מכאן שהאיחור הנמדד הוא איחור בבנייה. לגרסה זו שלוש תשובות.
5.3 ראשית, קריאה תלוית-הקשר של ביטוי אחד בתוך סעיף אחד, כך שבשתי פסקאות יציין דרישה ובשלישית יציין רכישה, היא היפוכה של פרשנות מבנית; ולרכישה בפועל יש לחוזה, כפי שהובא בסעיף 3.5 לעיל, לשון נפרדת שהנסח לא נקט בפסקה (3).
5.4 שנית, פסקה (1) נוקטת אותן מילים — "לאחר תום תקופת הביצוע" — ואף המערערת לא חלקה כי שם מדובר בדרישה המוצגת לאחר מועד זה. המילים אינן מפנות למועד הרכישה אלא לנקודת מדידה: איחור נמנה מתום תקופת הביצוע ואילך. פסקה (2) עושה אותו דבר עם נקודת ייחוס מאוחרת יותר ("לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע"). פסקה (3) מצטרפת לאותה תבנית.
5.5 שלישית, אין סתירה בין נקודת מדידה זו לזכות המימוש המוקדמת בשלב 18. הסעיף אינו מניח כי הדרישה תוצג רק לאחר הביצוע; הוא קובע ממתי דרישה מאוחרת תיחשב לאיחור. זכות הדרישה המוקדמת היא זכות ולא חובה — קבלן רשאי לדרוש בשלב 18, ומי שלא דרש עד תום תקופת הביצוע איחר. שתי ההוראות מתקיימות זו לצד זו, וההסדר בפסקה (3) פועל בכל מקרה שבו הדרישה מוגשת לאחר תום תקופת הביצוע. הטענה כי תרחיש זה "ריק" נדונה ונדחית בסעיף 7 להלן.
6.	הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות". ההוראה מציבה את החוזה עצמו כמקור הראשון לאומד דעת הצדדים, ואת הנסיבות — כמקור שפונים אליו במידה שאומד הדעת אינו משתמע מן החוזה.
6.2 שלוש אסמכתאות, כל אחת בהיקף שהיא נושאת: בע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב נקבע כי אומד דעת הצדדים נלמד ראשית מלשון החוזה, וכי כאשר הלשון ברורה וחד-משמעית היא המקור העיקרי — ומכאן שביטוי החוזר בלשון זהה בשלוש פסקאות של אותו סעיף נושא מובן אחד; בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(2) 494, הוחל אותו עיקרון על הוראה חוזית שצד ביקש לקרוא לתוכה תנאי שלא נכתב בה — ומכאן שאין להוסיף לפסקה (3) את המילים "איחור בביצוע" שאינן בה; וע"א 65/88 חוזר על ההיגיון שלפיו הנסיבות משמשות מקור פרשני במידה שאומד הדעת אינו משתמע מן החוזה — ומכאן שבענייננו, משהחוזה עצמו נושא את התשובה, אין נזקקים להן לשון ההלכה ומספרי הפסקאות בשלוש האסמכתאות, ולצטט כלשונן.
6.3 המשיבה אינה טוענת כי המסלול הדו-שלבי הוא הלכה שאינה שנויה במחלוקת. שאלת היחס בין לשון החוזה לתכליתו נדונה בפסיקה, ובכללה ב, וההרכב הנכבד אינו נדרש להכריע בה כאן. הטעם לכך כפול: גם על-פי הגישה הרואה בתכלית מקור שווה-מעמד, נקודת המוצא היא הלשון, ומשקלה מכריע כאשר היא חד-משמעית ומבנה החוזה בכללותו תומך בה; ובענייננו מתקיימים שני היסודות — הביטוי הזהה בשלוש פסקאות 6(ח) והלקסיקון הנפרד ל"איחור בביצוע" (סעיף 3 לעיל). ואף אילו נבחנה התכלית — היא מוליכה לאותה תוצאה, כמפורט בפרק החלופי שלהלן.
6.4 ההסכמה הדיונית (סעיף 2.6 לעיל) מחייבת הבחנה בין שני מקורות פרשניים. המקור האחד — ראיות חיצוניות לחוזה: נסיבות הכריתה, המשא ומתן, שיקולי המערערת ואינטרסיה, עדויות על כוונה — מקור זה חסום לפני שני הצדדים כאחד, ולכן ה"נסיבות" שסעיף 25(א) מפנה אליהן אינן פתוחות בהליך זה, ו"היגיון מסחרי" של המערערת שאינו כתוב בחוזה מצוי בגדרו. המקור האחר — תכלית הנלמדת ממבנה החוזה עצמו: מהוראותיו המקבילות, מלקסיקונו ומן היחס בין סעיפיו — מקור זה פתוח לשני הצדדים, שכן החוזה הוא המוצג שהוסכם להביאו. הפרק החלופי שלהלן בנוי מן המקור השני בלבד, ואותה מגבלה חלה על המערערת: תכלית שתטען צריכה להישען על הוראה בחוזה, לא על תיאור האינטרס שלה.
6.5 המסקנה: לשון סעיף 6(ח)(3) ומבנה סעיף 6 מוליכים לאומד דעת אחד — הניכוי נקשר לאיחור בהצגת הדרישה. זהו השלב הראשון של הפרשנות, ובו מסתיים הדיון לפי סעיף 25(א); לחלופין, הוא נקודת המוצא שאף בחינה תכליתית אינה סוטה ממנה.
הפרק החלופי — אף אילו נבחנה תכלית החוזה, התוצאה זהה
א. הכלל
6א.1 תכליתו של חוזה, כשאין לפני בית-המשפט ראיות חיצוניות, נלמדת מן החוזה בכללותו: ממבנהו, מן ההוראות המקבילות שבו ומן היחס ביניהן. ההוראה הבודדת מתפרשת כחלק ממנגנון, לא כמילה מנותקת.
ב. היסודות מן החוזה
6א.2 היסוד הראשון — שני מסלולי ניכוי נפרדים. סעיף 6(ז) מסדיר איחור בביצוע הבנייה באזורים המבוקשים, נוקט את המילים "איחור בביצוע" וקובע שיעור משלו — 2% לחודש. סעיף 6(ח) מסדיר, בשלוש פסקאותיו, את מסלול המימוש — עיתוי דרישת הקבלן ביחס לתום תקופת הביצוע — וקובע לו תוצאות משלו: הגבלת ריבית (פסקה (1)), ניכוי 2% לחודש לאחר 18 חודשים (פסקה (2)), וניכוי 5% לחודש בפרויקטים של 100% (פסקה (3)). החוזה אינו שותק על איחור בביצוע; הוא מסדירו היכן שבחר, ובלשון שבחר.
6א.3 היסוד השני — זכות המימוש המוקדמת. בפרויקטים שבהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור 100% זכאי הקבלן לדרוש מימוש כבר בשלב 18, בגמר השלד והמחיצות, ולא בשלב 40 כבאזורים המבוקשים (סעיף 2.2 לעיל). זכות זו מקדימה את מועד קום חבות המדינה לרכישה ביחס לאזורים המבוקשים — וזהו האמצעי החוזי שהנסח בחר לפרויקטים אלה, לא סנקציה על איחור בבנייה. קבלן הזכאי לדרוש כבר בשלב 18 ולא דרש עד תום תקופת הביצוע — השתהה השתהות ניכרת, והשיעור הגבוה שבפסקה (3), לעומת 2% שבפסקה (2), משקף איזון לזכות המוקדמת: ככל שהזכות לדרוש קמה מוקדם יותר, כך האיחור בהפעלתה נמדד בחומרה רבה יותר.
6א.4 היסוד השלישי — היקף ההתחייבות. בפרויקטים של 100% המדינה רוכשת את מלוא הדירות, ולכן עיתוי הדרישה קובע את עיתוי חבותה במלוא הפרויקט. הסדרת עיתוי הדרישה בפסקה נפרדת, בשיעור נפרד, היא הסדר המתאים במידה להיקף זה — ולא סנקציה על עניין אחר שהוסדר במקום אחר.
ג. היישום
6א.5 קריאת המשיבה מעניקה לכל הוראה בסעיף 6 תפקיד משלה: 6(ז) — איחור בביצוע; 6(ח)(1)-(3) — עיתוי המימוש, במדרג שיעורים המוסבר בזכות הדרישה המוקדמת ובהיקף ההתחייבות. קריאת המערערת, לעומת זאת, מותירה את פסקה (3) יחידה בסעיף 6(ח) שמושאה אינו עיתוי הדרישה, ומחייבת להסביר מדוע נסח שכתב "איחור בביצוע" בסעיף 6(ז) חזר על אותו נושא בסעיף הסמוך במילים אחרות לחלוטין. הסבר כזה אין בטקסט.
ד. המסקנה
6א.6 ואף אם ייקבע כי לשון סעיף 6(ח)(3) סובלת גם את קריאת המערערת — מבנה החוזה, כפי שפורט, מכריע לטובת קריאת המשיבה, ואילו קריאת המערערת נשענת על תכלית שאינה כתובה בהוראה כלשהי בחוזה, אלא נלמדת ממקור שהצדדים הסכימו שלא להביאו. שתי דרכי הפרשנות מתכנסות אפוא לאותה תוצאה, וזו התוצאה שאליה הגיע בית-המשפט המחוזי.
7.	הטענה החמישית — אין "חסר" בחוזה, ואין מקום להשלמה שיפוטית
7.1 המערערת טוענת כי קריאת סעיף 6(ח)(3) כלשונו יוצרת חסר: המדינה נותרת בלא ניכוי חוזי בגין איחור בבנייה דווקא בפרויקטים שבהם חשיפתה מלאה, ואילו איחור בדרישה — שממנו המדינה אינה ניזוקה — נושא ניכוי של 5% לחודש; מכאן, לטענתה, שהצדדים לא יכלו לכוון לתוצאה זו ויש להשלים את הסעיף ב"איחור בביצוע". לטענה זו שלושה מענים.
א. טענת האבסורד פועלת לחובת קריאת המערערת
7.2 הכלל: טענה כי קריאה מסוימת מוליכה לתוצאה בלתי הגיונית נבחנת מול הקריאה הנגדית, והקריאה העדיפה היא זו שכל הוראה מוסברת בה מן החוזה עצמו. גרסת המערערת במיטבה: בפרויקטים של 100% המדינה רוכשת את מלוא הדירות וחשיפתה לאיחור בבנייה מלאה, ולפיכך ראוי ששיעור הניכוי על איחור בביצוע יהיה בהם 5% לחודש לעומת 2% באזורים המבוקשים — פער השיעורים משקף, לשיטתה, פער בחשיפה, ואין בו חוסר סימטריה. לגרסה זו שלושה מענים, כולם מן המנגנון החוזי: (א) סעיף 6(ז) — ההוראה היחידה בסעיף 6 הנוקטת "איחור בביצוע" — קובע שיעור אחד, 2%, ואינו מכיל כל הבחנה לפי היקף ההתחייבות; נסח שביקש למדרג את הניכוי על איחור בביצוע לפי חשיפת המדינה היה קובע זאת בהוראה זו או בהוראה הנוקטת אותה לשון, ולא בפסקה שמושאה "מימוש התחייבות רכישה" — ההבחנה שהמערערת מייחסת לחוזה אינה כתובה בו במקום שבו הוסדר איחור בביצוע. (ב) פער השיעורים 5/2 מוסבר במילות סעיף 6(ח) עצמו: בפסקה (2) הניכוי נמנה רק "לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע", ואילו בפסקה (3), בפרויקטים שבהם הזכות לדרוש קמה כבר בשלב 18, הניכוי נמנה מתום תקופת הביצוע — ככל שהזכות לדרוש מוקדמת יותר, האיחור בהפעלתה חמור יותר, וזהו פער שהחוזה נושא במילותיו ואינו נזקק לתיאור חשיפה שמחוץ לו. (ג) איחור בביצוע בפרויקטים של 100% אינו נותר בלא מענה: הוא הפרת חוזה שבגינה עומדות למדינה תרופות הדין הכללי, ובראשן פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. המסקנה: לשיטת המשיבה כל שיעור מוסבר מתוך הסעיף שבו הוא מצוי — 2% ב-6(ז) לאיחור בביצוע, 2% ב-6(ח)(2) לאיחור בדרישה לאחר 18 חודשים, 5% ב-6(ח)(3) לאיחור בדרישה כשהזכות לדרוש קמה בשלב 18; לשיטת המערערת, איחור זהה בביצוע מנוכה בשני שיעורים שונים בשתי הוראות בעלות לשון שונה, וההסבר לפער מצוי מחוץ לטקסט. הקריאה שבה כל הוראה מוסברת מן החוזה היא הקריאה ההגיונית.
ב. ההסדר אינו "אות מתה"
7.3 הכלל: תועלת נמוכה של הוראה אינה עילה לשנות את מובנה. גרסת המערערת: בפרויקטים של 100% הקבלן זכאי לדרוש כבר בשלב 18, ולכן איחור בדרישה לאחר תום תקופת הביצוע הוא תרחיש ריק. המענה: זכות המימוש המוקדמת בפסקה (3) היא זכות ולא חובה — קבלן רשאי לדרוש בשלב 18 ורשאי להשתהות, ומי שלא דרש עד תום תקופת הביצוע איחר; איחור בדרישה לאחר תום תקופת הביצוע הוא אפוא תרחיש אפשרי בפסקה (3) ממש כבפסקאות (1) ו-(2). פסקאות אלה מסדירות — במובן שהמערערת לא חלקה עליו — בדיוק את התרחיש הזה, איחור בדרישה לאחר תום תקופת הביצוע, והמערערת אינה טוענת כי הן ריקות. ההסדר קיים אפוא בשלוש הפסקאות, והמערערת מבקשת לשנות את מובנו בשלישית בלבד, בלא שהיא מציעה עוגן לשוני המבחין את פסקה (3) מקודמותיה; טענתה מכוונת לתועלת ההסדר, לא למובנו. המסקנה: אין תרחיש ריק ואין אות מתה.
ג. התכלית הציבורית מושגת, והמדינה אינה חסרת סעד
7.4 הכלל: שתיקה המוסברת במנגנון החוזה היא הסדר שלילי, לא לקונה. היישום: (א) איחור בביצוע הוסדר בניכוי חוזי בסעיף 6(ז) — היכן שהנסח בחר; (ב) בכל פרויקט, לרבות באזורי פיתוח, איחור בביצוע הוא הפרת חוזה שבגינה עומדות למדינה תרופות הדין הכללי, ובראשן פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 — ברירת המחדל שקבע המחוקק, לא "חסר"; (ג) זכות המימוש המוקדמת בפרויקטים של 100% — הזכאות לדרוש מימוש כבר בגמר השלד והמחיצות (שלב 18, סעיף 2.2 לעיל) — מקדימה את מועד חבות המדינה לרכישה, וזהו האמצעי החוזי שבו בחר הנסח לפרויקטים אלה. תכליתו הציבורית של החוזה — בנייה לעולים — מושגת אפוא גם בקריאת המשיבה, בדרך שהחוזה עצמו קבע. אשר להארכת מועד הביצוע עד 29.11.1992: אין המשיבה טוענת כי ההארכה שוללת ניכוי — הניכוי הנטען עצמו נמדד מן המועד המוארך; הטענה היא פרשנית בלבד: ההסכמה להאריך את מועד הביצוע, כשהאיחור בפועל עמד על חודש וחמישה ימים, מלמדת על אופן קריאת לוח הזמנים החוזי בידי המערערת, ואינה מתיישבת בנקל עם המובן שהיא מייחסת עתה לסעיף, ולפיו כל חודש איחור בבנייה מצדיק ניכוי כבד. אין בכך טענת ויתור; העובדות הן ממצאי בית-המשפט המחוזי, והן משמשות ליישום בלבד.
ד. אין מקום להשלמה שיפוטית
7.5 בית-המשפט מפרש חוזה ואינו כותבו מחדש;
8.	סוף דבר ובקשת הסעד
8.1 משנבחנו לשון סעיף 6(ח)(3), מבנה סעיף 6 ותכליתו כפי שהיא עולה מן החוזה בכללותו — ושלושתם מוליכים לקריאה שאימץ בית-המשפט המחוזי — לא הוכחה טעות הטעונה תיקון, ומתבקשת הערכאה הנכבדה לדחות את הערעור.
8.2 המערערת אינה מצביעה על טעות בפסק הדין; היא מציעה קריאה חלופית לטקסט שהיא עצמה ערכה, קריאה שאינה נשענת על מילה בסעיף אלא על הנחה בדבר האינטרס שלה — הנחה שהסכימה דיונית שלא להוכיח. פסק דינו של בית-המשפט המחוזי הוא קריאה נכונה של הטקסט; ולמצער — קריאה סבירה של הוראה שהמערערת בחרה בלשונה, המעניקה לכל פסקה בסעיף 6 תפקיד משלה. ממצאי היישום — הצגת דרישת המימוש ביום 27.2.1992 ואישורה בלא הסתייגות, הארכת המועד עד 29.11.1992 והשלמת הבנייה ביום 3.1.1993 — אינם שנויים במחלוקת, ובהיעדר איחור בדרישה אין יסוד לניכוי לפי סעיף 6(ח)(3). המערערת עצמה, ביום 27.2.1992, ראתה בדרישה מימוש במועדו; זו נקודת המוצא וזו נקודת הסיום.
8.3 אין המשיבה עומדת על פירוש דווקני אלא על קריאה עקבית של הוראה חוזית כפי שנוסחה. ככל שהמערערת סבורה בדיעבד כי היה מקום להסדר אחר לאיחור בביצוע באזורי פיתוח, עניין זה נתון לניסוח חוזי עתידי או לתביעת פיצויים על נזק קונקרטי — לא לקריאה לתוך החוזה של תניה שאינה בו.
8.4 בנוסף, מתבקשת הערכאה הנכבדה לחייב את המערערת בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד, משסכסוך שנתחם בהסכמת הצדדים לשאלה פרשנית אחת הוכרע לגופו בשתי ערכאות, ומשדחיית הערעור מסיימת אותו כליל. למצער, משפסק דינו של בית-המשפט המחוזי אינו מגלה טעות ואין בו מקום לפסיקה אחרת, רשאית הערכאה הנכבדה לאשרו מכוח תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

________________
[חתימה]
ב"כ המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4628/93

לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז

בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
נגד
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה

עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".

תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים
8. סוף דבר ובקשת הסעד

***

1. מבוא ובקשה

1.1 הערעור שלפני בית המשפט הנכבד אינו מעורר שאלה משפטית חדשה, ואף אינו מעורר מחלוקת עובדתית כלשהי. עניינו כולו בפירושה של הוראה אחת — סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990" — בחוזה מסגרת אחיד שנוסח, מילה במילה, על-ידי משרד הבינוי והשיכון, והוצע לקבלנים כמקשה אחת. המדינה היא שבחרה את המילים; המדינה היא שקבעה את סדרן; והמדינה היא שמבקשת עתה מבית המשפט הנכבד להחליפן במילים אחרות, שלא נכתבו.

1.2 בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ' א' טל) ניתח את הסעיף לאשורו, השווה את לשונו ללשון שתי הפסקאות הסמוכות לו באותו סעיף-קטן, הצביע על זהות הביטויים ועל השוני המכוון בין לשונו לבין לשון סעיף 6(ז), וקבע — בפסק-דין מנומק — כי עניינו של הסעיף באיחור הקבלן להציג למדינה את דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא באיחור הקבלן להשלים את הבנייה. קביעה זו נובעת מן הטקסט, נתמכת בהקשרו, ומתיישבת עם מבנהו של סעיף 6 כולו.

1.3 המערערת אינה מצליחה להצביע על מילה אחת בסעיף 6(ח)(3) שממנה עולה הפירוש שהיא מבקשת. תחת זאת היא פונה אל תכלית "מסתברת" ואל "היגיון מסחרי" — שיקולים שהם, על-פי טיבם, שיקוליו החד-צדדיים של הצד שהתקשרותו נראית לו בדיעבד פחות משתלמת. המשיבה תטען כי ניסיון פרשני זה נוגד את הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, את ההלכה הפסוקה העקבית — למן ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא(1) 282 (להלן — פרשת אתא) — ואת עקרונות היסוד של דיני החוזים: ודאות, יציבות והסתמכות על המילה הכתובה. עקרונות אלה מקבלים משנה תוקף כאשר המנסח הוא המדינה, והחוזה הוא חוזה אחיד שהוצג לקבלנים כמסמך שאינו פתוח למשא ומתן.

1.4 המשיבה תטען חמש טענות, שכל אחת מהן עומדת בפני עצמה ובכוחה, לבדה, להביא לדחיית הערעור: (א) לשון הסעיף מפורשת; (ב) הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) זהה לביטוי בסעיפים 6(ח)(1) ו-6(ח)(2), שלגביהם המדינה עצמה מסכימה כי משמעותו דרישת הקבלן; (ג) היעדרו של הביטוי "איחור בביצוע" — שהמדינה עצמה נקטה בו במפורש בסעיף 6(ז) — אינו יכול להיות מקרי; (ד) סעיף 25(א) לחוק החוזים והפסיקה שיישמה אותו אינם מאפשרים להיזקק לשיקולים חיצוניים כשלשון החוזה ברורה, וממילא ספק — אם היה — היה נזקף לחובת המנסחת; (ה) אין כל "חסר" בחוזה הטעון השלמה, ואף אם היה — אין בית המשפט מוסמך למלאו בדרך של יצירת תניה חוזית חדשה.

***

2. הרקע העובדתי והחוזי

2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את "חוזה הפרוגרמה" — נוסח אחיד של חוזה מסגרת, שנערך על-ידי המדינה בלבד והוצע לקבלנים כמקשה אחת.

2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים: הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים, ולגביהן חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ("שלב 40"). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח, ולגביהן חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ("שלב 18"). הבחנה זו — בין תמריץ לבנות באזורי פיתוח לבין ריסון הבנייה באזורים מבוקשים — עוברת כחוט השני לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה.

2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה. ביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ. מדובר אפוא בפרויקטים מן הסוג השני.

2.4 ביום 27.2.1992, בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף "שלב 18", הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה — במועד ובלא כל איחור. המדינה אישרה את הדרישה. ואולם, מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים לא נשמר. בהסכמת המדינה הוארך המועד החוזי עד יום 29.11.1992, ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים.

2.5 בחישוב שנערך על-ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב, לאמור 5% × חודש אחד מלא + יחס לחמשת הימים הנוספים. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זה הוא הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.

2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב. לגישתה, עניינו של סעיף 6(ח)(3) אינו באיחור בביצוע הבנייה אלא באיחור בהצגת דרישת המימוש — כפי שעולה במפורש מלשונו ומהקשרו; ומשהוגשה דרישת המימוש במועדה, אין הסעיף חל כלל. הצדדים הסכימו לפני בית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לשאלת פירושו של סעיף 6(ח)(3) בלבד, ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות. הסכמה דיונית זו משמעותית: המדינה עצמה ביקשה כי החוזה יפורש מתוכו, ואינה יכולה עתה להישמע בטענה המבוססת על נסיבות שמעבר לו. על רקע זה דן השופט המלומד בשאלה הפרשנית במסגרת החוזה בלבד, וקבע — בנימוקים שיפורטו להלן — כי הדין עם המשיבה.

***

3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת

3.1 סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה קובע כך:

"במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע."

3.2 נקודת המוצא לכל פרשנות היא לשון הטקסט, והטקסט כאן פותח בתנאי אחד ויחיד: "במקרה של מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע". האירוע המפעיל את הסנקציה הוא, אפוא, מימוש ההתחייבות במועד מאוחר — ולא השלמת בנייה במועד מאוחר. הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" אינו ביטוי ניטראלי או מקרי; זהו מונח טכני, המשמש בלשון אחידה לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה. בכל המקומות שבהם הוא מופיע — סעיפים 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ח)(1), 6(ח)(2) והסעיף שבמחלוקת 6(ח)(3) — מובנו אחד: פנייתו של הקבלן אל המדינה בדרישה כי תקיים את התחייבותה ותרכוש ממנו את הדירות.

3.3 לשם השוואה: כאשר ביקש חוזה הפרוגרמה להתייחס לפעולת הרכישה עצמה על-ידי המדינה — להבדיל מדרישת הקבלן — נקט לשון אחרת: "ביצוע התחייבות הרכישה", "מועד הרכישה", "השלמת הרכישה". וכאשר ביקש להתייחס לאיחור בביצוע הבנייה, נקט בפירוש בלשון "איחור בביצוע" (סעיף 6(ז)). לכל אחד מן המושגים הללו מילון משלו, וכל אחד מהם משמש בעקביות לאורך החוזה כולו. חוזה שנוסח בידי גוף ממשלתי מקצועי, ככלי מסגרת לאלפי יחידות דיור, חזקה עליו שבחירות לשוניות אלו נעשו במתכוון.

3.4 בהינתן עקביות לשונית זו, אין כל אפשרות לשונית לקרוא את הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) כמתייחס לאיחור בהשלמת הבנייה — מושג שונה לחלוטין, המתאר פעולה אחרת, של גורם אחר, בשלב אחר של ההתקשרות. ניסיון פרשני זה אינו פירוש כלל אלא כתיבה מחדש של ההוראה תחת מסווה של "פרשנות".

3.5 ויודגש: לשון ברורה אינה נסוגה אך משום שהיא מניבה תוצאה שאחד הצדדים סבור בדיעבד כי איננה מיטבית מבחינתו. ההלכה הפסוקה קבעה שוב ושוב כי מקום שלשון החוזה ברורה ומפורשת, אומד דעת הצדדים נלמד ממנה, ואין בית המשפט נזקק לשיקולים חיצוניים לטקסט: פרשת אתא הנ"ל; ע"א 454/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 267; ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573; ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1) 494; ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600; ובאחרונה ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811. ראוי לציין כי בשניים מן המקרים הללו — חירם לנדאו ונוה שוסטר — הייתה זו המדינה עצמה שנאחזה בלשון החוזה כפשוטה, ובית משפט זה קיבל את עמדתה. אין המדינה יכולה לאמץ עקרון זה כשהוא מיטיב עמה ולהתנער ממנו כשאינו מיטיב עמה.

***

4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)

4.1 סעיף 6(ח) בנוי משלוש פסקאות-משנה. בכל אחת מהן מופיע הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" באותו ההקשר ובאותה הלשון:

(1) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע".
(2) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור".
(3) "במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע".

4.2 לגבי פסקאות (1) ו-(2) אין מחלוקת. המדינה עצמה מסכימה כי "מימוש התחייבות הרכישה" בהן משמעו דרישת הקבלן: פסקה (1) מגבילה את הריבית במקרה של איחור בהצגת הדרישה; פסקה (2) מורה על הפחתת מחיר במקרה של השתהות בדרישה מעבר ל-18 חודשים. ההסכמה בדבר משמעות הביטוי בשתי הפסקאות הראשונות היא אבן הראשה של הדיון, שכן היא מלמדת מה הבינו הצדדים — ובראשם המנסחת — במונח זה.

4.3 באה פסקה (3), ונוסחה בדיוק באותה הלשון. היא פותחת ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה"; היא מצויה בסמיכות מיידית לשתי אחיותיה, תחת אותה כותרת של סעיף-קטן (ח); היא נוקבת באותו מועד ייחוס — "לאחר תום תקופת הביצוע" — ממש כפסקה (1); והיא מפעילה מנגנון זהה של ניכוי חודשי, ממש כפסקה (2). ההבדל היחיד בינה לקודמותיה הוא בתחולתה — פרויקטים בהתחייבות רכישה של 100% — ובשיעור הניכוי. כיצד ניתן לטעון כי דווקא בפסקה זו — באותו ביטוי, באותו הקשר, באותו סעיף — התכוון החוזה לעניין שונה לחלוטין?

4.4 כלל פרשני מושרש הוא כי מונח החוזר במסמך אחד יפורש באופן אחיד, אלא אם ההקשר מחייב אחרת — ואין כאן הקשר המחייב אחרת; ההיפך הוא הנכון. כאשר חוזה משתמש שלוש פעמים באותו ביטוי, באותו סעיף, באותו מבנה תחבירי — חזקה עליו שהוא מתכוון לאותו דבר. אילו ביקשו המנסחים לייחד לפסקה (3) משמעות שונה, חזקה עליהם שהיו נוקטים לשון שונה. הם לא עשו כן. הם בחרו בלשון זהה — והחוזה הוא, בסופו של דבר, פרי בחירתם.

4.5 ההסבר למבנה זה גם מתבקש מאליו: בפרויקטים באזורי פיתוח רשאי הקבלן לדרוש מימוש כבר ב"שלב 18", כלומר זמן רב לפני תום הבנייה. קבלן המשתהה בדרישתו עד לאחר תום תקופת הביצוע מסכל את מטרת התמריץ — הזרמה מוקדמת של דירות למלאי המדינה — ועל כן נקבעה לו סנקציה חמורה יותר (5%) ומיידית יותר (מתום תקופת הביצוע, ולא מתום 18 חודשים) מזו הקבועה בפסקה (2) לפרויקטים באזורים מבוקשים. פסקה (3) היא אפוא בת-זוגה המוחמרת של פסקה (2) — לא בת-זוגו של סעיף 6(ז).

4.6 לעומת זאת, בסעיף 6(ז) — שלגביו אין מחלוקת כי הוא מסדיר איחור בביצוע — נקט החוזה לשון מפורשת ושונה: "...יופחת ממחיר הרכישה המחושב לפי סעיף קטן (ו), סכום השווה ל-2% ממחיר הדירה בגין כל חודש של איחור בביצוע". המילים "איחור בביצוע" אינן מופיעות בסעיף 6(ח)(3). חזקה על מנסח שהשתמש במילים אלה במפורש בסעיף אחד, שאילו רצה להחילן על סעיף אחר — היה עושה כן במפורש.

***

5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי

5.1 סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה הוא הסעיף שבו נקט החוזה במפורש בביטוי "איחור בביצוע". מנסח החוזה ידע היטב, אם כן, להשתמש בביטוי זה כשרצה בכך. הוא לא נזקק לפרשן שיגלה לו את המילים.

5.2 משבחר המנסח לנקוט בסעיף 6(ז) את הביטוי "איחור בביצוע", ובסעיף 6(ח)(3) — הבא מיד אחריו — ביטוי שונה לחלוטין: "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע", חזקה עליו שביקש להסדיר שני נושאים שונים. השוני בלשון מלמד על שוני בכוונה. כלל זה — שלפיו שימוש בביטויים שונים באותו מסמך מעיד על משמעויות שונות — הוא בן-זוגו של הכלל בדבר פירוש אחיד של ביטוי זהה, ושניהם יחד מובילים לתוצאה אחת.

5.3 עמדת המערערת — שלפיה שני הסעיפים עוסקים באותו נושא אך בלשון שונה — מובילה לתוצאה בלתי סבירה: שהמדינה ידעה לתאר איחור בבנייה במילים "איחור בביצוע", ובחרה, ללא כל טעם, לתאר את אותו הדבר עצמו, בסעיף הסמוך, במילים אחרות לחלוטין — מילים שבאותו סעיף-קטן ממש נושאות, בהסכמת המדינה, משמעות אחרת. אין כל היגיון פרשני בעמדה זו, וודאי שאין בה "היגיון מסחרי".

5.4 יתרה מזאת: עמדת המערערת מסבה את הסנקציה שבסעיף 6(ח)(3) על אירוע שאינו נזכר בו כלל, ובה בעת מרוקנת מתוכן את התנאי היחיד שכן נזכר בו. על-פי פירוש המדינה, גם קבלן שהגיש את דרישת המימוש במועדה המדויק — כמשיבה בענייננו — יחוב בניכוי מכוח סעיף שכל עניינו, על-פי לשונו, במועד המימוש. פירוש הופך את ההוראה על פיה אינו פירוש.

5.5 על מנת לקבל את עמדת המערערת יש להוסיף לסעיף 6(ח)(3) את המילים "איחור בביצוע", שאינן מצויות בו, ולמחוק ממנו את המילים "מימוש התחייבות רכישה", שמצויות בו. זו אינה פרשנות. זו כתיבה מחדש של החוזה.

***

6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא

6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות".

6.2 ההוראה משרטטת מסלול פרשני דו-שלבי, וההלכה הפסוקה מיישמת אותו בעקביות זה שני עשורים: כשאומד דעת הצדדים משתמע מתוך החוזה — פונים אליו בלבד; רק כשאינו משתמע ממנו — פונים לנסיבות. כך נקבע בפרשת אתא, וכך שב ונקבע בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, בע"א 65/88 אדרת שומרון, בע"א 3804/90 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ, פ"ד מו(5) 209, ובע"א 5795/90 סקלי נ' דורען.

6.3 בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור עמד השופט בייסקי על כך שכמצוות סעיף 25(א) יפורש החוזה לפי אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע מתוכו, ואם ברור הוא החוזה ולשונו חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות — ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית של אחד הצדדים. דברים אלה יפים לענייננו כאילו נכתבו לו.

6.4 שלוש קביעות נובעות מן ההוראה ומן הפסיקה שיישמה אותה: ראשית, אומד דעת הצדדים נלמד תחילה מן החוזה, ורק בהיעדרו — מן הנסיבות. שנית, "לשון ברורה" אינה מבחן טכני; היא הביטוי האותנטי לאומד דעת הצדדים כפי שגובש בעת הכריתה. שלישית, "ההיגיון המסחרי" ו"הכדאיות הכלכלית" אינם יכולים לגבור על לשון ברורה, שכן הם שיקוליו האינדיווידואליים של צד אחד, ואין הם משקפים בהכרח את האינטרס המשותף שעליו הסכימו שני הצדדים. כדאיות עסקה נמדדת בעת כריתתה, לא בדיעבד.

6.5 בענייננו מתחזק כל האמור מכוח שני נדבכים נוספים. ראשית, הצדדים הסכימו במפורש בבית המשפט המחוזי כי המחלוקת תוכרע על-פי החוזה בלבד, ללא ראיות חיצוניות. המדינה, שהסכימה לכך, אינה יכולה עתה לבסס את ערעורה על "נסיבות" ו"תכלית" שמעבר לטקסט. שנית — וזה העיקר — חוזה הפרוגרמה נוסח כולו על-ידי המדינה. כלל הוא כי ספק בפירוש חוזה יפורש לרעת המנסח, ומכל מקום לא לרעת הצד שלא נטל חלק בניסוחו: ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3) 589; ע"א 631/83 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561. כלל זה חל ביתר שאת על חוזה אחיד שהוכן על-ידי רשות ציבורית והוצע לציבור קבלנים ללא אפשרות ממשית לשנותו. המשיבה חתמה על החוזה בהסתמך על לשונו; ואילו נפל בו ספק — ואין כזה — היה הספק נזקף לחובת מי שכתב אותו.

6.6 סיכומו של פרק זה: לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה; אומד דעת הצדדים משתמע ממנה; ההקשר הפנימי תומך בה; והסכמת הצדדים הגבילה את הדיון אליה. אין כל הצדקה, על-פי סעיף 25(א) לחוק, לפנות לנסיבות חיצוניות, ל"היגיון מסחרי" או ל"תכלית מסתברת". זהו הדין, זו ההלכה, וזה המסלול שעל בית המשפט הנכבד ללכת בו.

***

7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים

7.1 המערערת טוענת כי הפירוש שאימץ בית המשפט המחוזי "יוצר חסר" בחוזה, בכך שהוא מותיר את המדינה ללא סנקציה חוזית מוסכמת בגין איחור בביצוע באזורי פיתוח. טענה זו אין בה ממש, משלושה טעמים מצטברים.

7.2 ראשית, אין חסר. חוזה הפרוגרמה קובע מערכת מדורגת ומכוונת של תמריצים וסנקציות, המבחינה במודע בין שני סוגי הפרויקטים: באזורים מבוקשים — סנקציה על איחור בביצוע (סעיף 6(ז)) וסנקציה מרוככת על שיהוי בדרישת המימוש (סעיף 6(ח)(2)); באזורי פיתוח — סנקציה מוחמרת על שיהוי בדרישת המימוש (סעיף 6(ח)(3)). הבחירה שלא לקבוע סנקציה חוזית על איחור בביצוע באזורי פיתוח אינה שכחה — היא בחירה. תכליתו המוצהרת של החוזה הייתה לעודד בנייה באזורי פיתוח, שבהם המדינה רוכשת 100% מן הדירות ואינטרסה הוא בעצם הזרמת הדירות למלאי; הימנעות מהטלת סנקציית איחור נוספת על קבלנים באזורים אלה היא תמריץ מובהק, המתיישב עם תכלית זו. "היגיון מסחרי" — אם יש להיזקק לו — תומך דווקא בפירושה של המשיבה. הסדר שלילי מכוון אינו חסר, ואין בית המשפט רשאי להפוך הסדר שלילי לחסר אך משום שצד אחד היה מעדיף, בדיעבד, הסדר אחר.

7.3 שנית, אף אילו היה "חסר" — אין הוא ניתן להשלמה בדרך שמבקשת המדינה. השלמת חסר בחוזה, ככל שהיא אפשרית, נעשית בהתאם למדרג שבסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) — נוהג בין הצדדים ונוהג מקובל — ולא בדרך של המרת תניה קיימת בתניה אחרת. סעיף 6(ח)(3) אינו "שטח ריק"; הוא הוראה מפורשת שעניינה מוגדר בלשונה. להוסיף לתוכה תניה בדבר "איחור בביצוע" אינו השלמת חסר, אלא יצירת תניה חדשה שהצדדים לא הסכימו לה — והשופט אינו כותב לצדדים חוזה שהם לא כתבו לעצמם.

7.4 שלישית, המדינה אינה נותרת ללא תרופה. סעיף 6(ז) הוא, במהותו, פיצוי מוסכם על איחור בביצוע באזורים מבוקשים; היעדר פיצוי מוסכם דומה באזורי פיתוח אינו מותיר "ואקום" אלא מחזיר את הצדדים אל הדין הכללי. אם איחור המשיבה בהשלמת הבנייה גרם למדינה נזק, פתוחה בפניה הדרך לתבוע פיצויים על נזק מוכח לפי סעיפים 10 ואילך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. מה שאינו פתוח בפניה הוא ניכוי חד-צדדי של 6% ממחיר 748 יחידות דיור, ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף שאינו עוסק כלל באירוע שבגינו נעשה הניכוי.

7.5 יש להוסיף: המערערת היא רשות ציבורית, וחוזה הפרוגרמה נועד לשמש אלפי התקשרויות. פירוש המשנה את לשונו הברורה של חוזה אחיד ממשלתי על-פי "תכלית" שהרשות מייחסת לו בדיעבד, יפגע בוודאות שכל המתקשרים עמה זכאים לה, ויטיל עליהם סיכון שלא נטלו על עצמם. דווקא כאשר המדינה היא המנסחת, חובת ההגינות המוגברת החלה עליה מחייבת אותה לעמוד במילותיה שלה.

***

8. סוף דבר ובקשת הסעד

8.1 פסק-דינו של בית המשפט המחוזי נשען על לשונו המפורשת של סעיף 6(ח)(3); על זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל שלוש פסקאותיו של סעיף 6(ח) — זהות שהמדינה עצמה מאשרת לגבי שתיים מהן; על היעדרו המכוון של הביטוי "איחור בביצוע", שהמדינה ידעה לנקוט במפורש בסעיף הסמוך; על הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא; על הכלל בדבר פירוש לרעת המנסח; ועל היעדר כל חסר הטעון השלמה. המערערת לא הצביעה על טעות משפטית בפסק הדין, ולא על מילה אחת בחוזה התומכת בפירושה. אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד לדחות את הערעור.

8.2 המשיבה אינה עומדת על "פירוש דווקני". היא עומדת על קריאה עקבית וקוהרנטית של הוראה חוזית, כפי שנוסחה בידי המדינה עצמה, בהקשרה, ועל-פי המבנה שהמדינה עצמה יצרה. ניתן להבין כי המדינה מצרה היום, בדיעבד, על שלא ניסחה הסדר אחר. אך צערו של מנסח על ניסוחו אינו עניין לפרשנות חוזה; ואם נגרם למדינה נזק — תרופתה בתביעת פיצויים על נזק מוכח, ולא בקריאה לתוך החוזה של תניה שאינה בו ובניכוי חד-צדדי מכוחה.

8.3 בנוסף, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך-דין, בשים לב לכך שהערעור חוזר על טענות שנדחו בערכאה קמא בנימוקים מפורטים, ולכך שהמשיבה נדרשה להתדיין פעם נוספת על מנת לקבל את מלוא התמורה החוזית המגיעה לה בגין דירות שהמדינה עצמה אישרה את דרישת רכישתן במועד.

***

ירושלים, [תאריך]

ב"כ המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
[חתימה]