אפרופים — עיקרי טיעון מטעם המשיבה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4628/93

לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז

בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
נגד
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה

עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".

תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים
8. סוף דבר ובקשת הסעד

***

1. מבוא ובקשה

הערעור שלפני הערכאה הנכבדה אינו מעורר שאלה משפטית חדשה. עניינו פירוש סעיף אחד בחוזה מסחרי בעל לשון מפורשת — סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990" — אשר נוסח על ידי משרד הבינוי והשיכון כחוזה מסגרת אחיד להתקשרויות עם קבלנים. בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ' א' טל) ניתח את הסעיף לאשורו, השווה את לשונו לזו של סעיפיו הקטנים האחרים של סעיף 6(ח), הצביע על זהות הביטויים, וקבע — בפסק דין מנומק וקצר — כי עניינו של הסעיף הוא באיחור הקבלן להציג למדינה את דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא באיחור הקבלן להשלים את ביצוע הבנייה.

המערערת מבקשת מהערכאה הנכבדה לבטל את פסק הדין על יסוד פנייה לתכלית "המסתברת" של החוזה. עמדתה הינה כי גם אם לשון הסעיף ברורה — ואין היא חולקת על קביעתו של בית המשפט בעניין זה אלא כטענה חלופית — יש לקרוא לתוכו תוכן שאין הוא נושא, וזאת מכוח שיקולי "היגיון מסחרי". המשיבה תטען כי ניסיון פרשני זה סותר את הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, את ההלכה הפסוקה החל מע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון זולוטולוב (להלן — פרשת אתא), ועומד בסתירה לעקרון יסוד של דיני החוזים — היציבות, הוודאות, וההסתמכות על המילה הכתובה.

המשיבה תטען חמש טענות שכל אחת מהן עומדת בפני עצמה ובכוחה להביא לדחיית הערעור: לשון הסעיף מפורשת; הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) זהה לביטוי המופיע בסעיפים 6(ח)(1) ו-6(ח)(2), שלגביהם אין מחלוקת כי משמעותם דרישת הקבלן; היעדרו של הביטוי "איחור בביצוע" — שהמדינה השתמשה בו במפורש בסעיף 6(ז) — אינו יכול להיות מקרי; הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים אינה מאפשרת להיזקק לנסיבות חיצוניות כשלשון החוזה ברורה; ואין כל יסוד לטענה כי החוזה לוקה בחסר הטעון השלמה שיפוטית.

***

2. הרקע העובדתי והחוזי

2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את "חוזה הפרוגרמה" — נוסח אחיד של חוזה מסגרת.

2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים: הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים, ולגביהן חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ("שלב 40"). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח, ולגביהן חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ("שלב 18").

2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה. ביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ. מדובר אפוא בפרויקטים מן הסוג השני.

2.4 ביום 27.2.1992, בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף "שלב 18", הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה. המדינה אישרה את הדרישה. ואולם, מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים לא נשמר. בהסכמת המדינה הוארך המועד החוזי עד יום 29.11.1992, ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים.

2.5 בחישוב שנערך על ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב, לאמור 5% × חודש אחד מלא + יחס לחמשת הימים הנוספים. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זה הוא הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.

2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב. לגישתה, עניינו של סעיף 6(ח)(3) אינו באיחור בביצוע הבנייה אלא באיחור בהצגת דרישת המימוש — כפי שעולה במפורש מלשונו ומהקשרו. הצדדים הסכימו לפני בית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לשאלת פירושו של סעיף 6(ח)(3) בלבד, ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות. על רקע זה דן השופט המלומד בשאלה הפרשנית במסגרת החוזה בלבד, וקבע — בנימוקים מקיפים שיפורטו להלן — כי הדין עם המשיבה.

***

3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת

3.1 סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה קובע כך:

"במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע."

3.2 פרשנות הסעיף מתחילה ומסתיימת במילים "מימוש התחייבות רכישה". ביטוי זה אינו ניטראלי. הוא ביטוי טכני המוגדר ומשמש בלשון אחידה לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה. בכל המקומות שבהם נעשה בו שימוש — בסעיפים 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ח)(1), 6(ח)(2), ובסעיף שבמחלוקת 6(ח)(3) — מובנו אחד: דרישת הקבלן המוצגת למדינה לקיים את התחייבותה ולרכוש ממנו את הדירות.

3.3 לשם השוואה: כאשר חוזה הפרוגרמה ביקש להתייחס לפעולת הרכישה של הדירות על ידי המדינה — להבדיל מהדרישה — הוא נקט לשון אחרת: "ביצוע התחייבות הרכישה", "מועד הרכישה", או "השלמת הרכישה". וכאשר ביקש להתייחס לאיחור בביצוע הבנייה, נקט בפירוש בלשון "איחור בביצוע" (סעיף 6(ז)). לכל אחד מהמושגים הללו לקסיקון משלו, וכל אחד מהם משמש בעקביות לאורך החוזה.

3.4 בהינתן עקביות לשונית זו, אין כל אפשרות לשונית לפרש את הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) כמתייחס לאיחור בהשלמת הבנייה — שהוא מושג שונה לחלוטין. ניסיון פרשני זה אינו פירוש כלל; הוא מהווה כתיבה מחדש של הוראת החוזה תחת מסווה של "פרשנות".

3.5 ויודגש: לשון ברורה אינה ניתנת לשבירה רק מפני שהיא יוצרת תוצאה שאחד הצדדים סבור בדיעבד כי איננה אופטימלית. ההלכה הפסוקה — מאז ע"א 554/83 פרשת אתא ועד היום — קבעה שוב ושוב כי "מקום שלשון החוזה ברורה ומפורשת, על בית המשפט להחיל את אומד דעת הצדדים כפי שהוא מוצא את ביטויו בלשון זו, בלא להיזקק לשיקולים חיצוניים לטקסט" (השופט מ' שמגר, פרשת אתא, פסקה 9). הלכה זו אומצה גם בע"א 450/82 ובע"א 454/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו, ובע"א 191/85 מדינת ישראל ואח' נ' חברת נוה שוסטר, ובאחרונה בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ.

***

4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)

4.1 סעיף 6(ח) בנוי משלוש פסקאות-משנה. בכל אחת מהן מופיע הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" באותו ההקשר עצמו ובאותה הלשון:

(1) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע".
(2) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור".
(3) "במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע".

4.2 לגבי פסקאות (1) ו-(2) — אין מחלוקת בין הצדדים. שני הצדדים, גם המדינה, מסכימים כי "מימוש התחייבות הרכישה" משמעו דרישת הקבלן. סעיף-קטן (1) מגביל את הריבית במקרה של איחור בהצגת הדרישה. סעיף-קטן (2) מורה על הפחתת מחיר במקרה של השתהות מעבר ל-18 חודשים. שני אלה — הסכמה מוצקה — עוסקים באיחור בהצגת דרישת הקבלן.

4.3 כעת בא סעיף-קטן (3). הוא נוסח באותה לשון בדיוק. הוא מתחיל ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה". הוא מצוי בסמיכות פיזית למיניו. הוא מסתיים ב"לאחר תום תקופת הביצוע" — בדיוק כמו סעיף-קטן (1). כיצד אפשר לטעון, בכל הרצינות, כי בסעיף הזה דווקא — באותו הביטוי בדיוק, באותו ההקשר בדיוק, באותו הסעיף בדיוק — מתכוון החוזה לדבר אחר לחלוטין?

4.4 ההיגיון הפרשני אוסר זאת. כאשר חוזה משתמש שלוש פעמים באותו הביטוי, באותו הסעיף, באותו ההקשר — חזקה עליו שהוא מתכוון לאותו הדבר. אם לסעיף-קטן (3) הייתה משמעות שונה מקודמיו, חזקה על הנסחים שהיו משתמשים בלשון אחרת. הם לא עשו זאת. הם בחרו במכוון בלשון זהה.

4.5 לעומת זאת, בסעיף 6(ז) — שלגביו אין מחלוקת כי הוא מסדיר איחור בביצוע — נקט החוזה בלשון מפורשת ושונה: "...יופחת ממחיר הרכישה המחושב לפי סעיף קטן (ו), סכום השווה ל-2% ממחיר הדירה בגין כל חודש של איחור בביצוע". המילים "איחור בביצוע" אינן מופיעות בסעיף 6(ח)(3). חזקה על נסח החוזה — שהשתמש במילים אלו במפורש בסעיף 6(ז) — שאם רצה להחיל אותן על סעיף אחר, היה משתמש בהן במפורש.

***

5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי

5.1 כפי שצוין, סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה הוא הסעיף שבו השתמש החוזה במפורש בביטוי "איחור בביצוע". מנסח החוזה, אם כן, ידע היטב להשתמש בביטוי זה כשרצה. הוא לא היה זקוק לפרשן שיגלה לו את המילה.

5.2 משבחר הנסח להשתמש בסעיף 6(ז) בביטוי "איחור בביצוע" באופן מפורש, ובסעיף 6(ח)(3) ביטוי שונה לחלוטין — "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע" — חזקה על הנסח שמדובר בשני נושאים שונים. השוני בלשון מצביע על שוני בכוונה.

5.3 הטיעון של המערערת — שלפיו מדובר באותו הנושא אך בלשון שונה — מוביל לתוצאה אבסורדית: שהמדינה אכן הכירה בביטוי "איחור בביצוע" כביטוי המתאר איחור בבנייה, אך בחרה — בלי כל הסבר — להשתמש בביטוי אחר לחלוטין כאשר היא ביקשה לתאר בדיוק את אותו הדבר. אין כל היגיון בכזו עמדה.

5.4 על מנת לקבל את עמדת המערערת, יש לקרוא לתוך סעיף 6(ח)(3) את הביטוי "איחור בביצוע" — ביטוי שאיננו מופיע בו. זוהי לא פרשנות. זוהי כתיבה מחדש של החוזה.

***

6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא

6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע במפורש:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות".

6.2 ההוראה משרטטת מסלול פרשני בעל שני שלבים, וההלכה הפסוקה זה כשלושה עשורים מבססת אותה: כשאומד דעת הצדדים משתמע מתוך החוזה — פונים אליו בלבד. רק כאשר אינו משתמע מתוך החוזה — פונים לנסיבות חיצוניות. כך נקבע מפורשות בפרשת אתא הנ"ל, וכך אומץ בע"א 251/84 ביבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, בע"א 65/88 אדרת שומרון, ובע"א 406/82 נחמני נ' גלאור.

6.3 ב-ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(2) 494, פסקה 6, קבע השופט בייסקי במפורש: "כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יפורש אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו — מתוך הנסיבות. ואם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית".

6.4 שלוש קביעות נובעות מהוראה זו ומהפסיקה שיישמה אותה: ראשית, אומד דעת הצדדים נלמד תחילה מן החוזה, ורק אם אינו משתמע ממנו — מנסיבות חיצוניות. שנית, "לשון ברורה" אינה אך מבחן טכני; היא ביטוי לאומד דעת הצדדים. שלישית, "ההיגיון המסחרי" וה"כדאיות הכלכלית" אינם יכולים לגבור על לשון ברורה — שכן אלה הם שיקולים אינדיווידואליים של אחד הצדדים שאינם בהכרח משותפים לשני הצדדים.

6.5 במקרה שלפנינו: לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה. אומד דעת הצדדים — כפי שהוא משתמע ממנה — ברור. אין כל הצדקה, על פי הוראת סעיף 25(א) לחוק, לפנות לנסיבות חיצוניות, ל"היגיון מסחרי", או לתכלית "מסתברת". זה הדין שקבע סעיף 25(א), זו ההלכה שבססה הפסיקה, וזה המסלול שעל הערכאה הנכבדה ללכת בו.

***

7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים

7.1 המערערת מנסה, באופן כמעט נואש, לטעון כי הפירוש שניתן לסעיף 6(ח)(3) על ידי בית המשפט המחוזי "יוצר חסר" בחוזה — שכן הוא משאיר את המדינה ללא סנקציה אזרחית בגין איחור בביצוע באזורי הפיתוח. טענה זו אין בה ממש.

7.2 ראשית, החוזה אינו לוקה בחסר. הוא קובע שורה של הסדרים — תמריצים ומגבלות — שכל אחד מהם נושא משמעותו שלו. בכך שהצדדים בחרו לכלול הסדר אחד ולהשמיט אחר, אין משום "חסר": אין משום שכחה. יש משום בחירה. הצדדים בחרו לקבוע סנקציה על איחור בביצוע באזורים מבוקשים (סעיף 6(ז)), ולא לקבוע סנקציה דומה לאזורי פיתוח. סיבה אפשרית לכך: באזורי פיתוח, שבהם המדינה רוכשת 100% מן הדירות, האינטרס שלה הוא בעיקר בעצם הבנייה (השלמת מלאי הדיור), לא בעמידה מדויקת בלוח זמנים — שכן הדירות יירכשו בכל מקרה.

7.3 שנית, גם אם נניח לרגע שיש "חסר" — אין מקום להשלמתו. בית המשפט אינו עורך חוזה חדש לצדדים. כפי שנקבע בע"א 779/87 בלקו'ל בע"מ נ' מ.ד. רהיטים בע"מ, פסקה 11: "לבית המשפט אין סמכות לתקן חוזה שנכרת על ידי הצדדים, גם אם הוא נראה לו לא מאוזן". ובאופן ספציפי לטענת המדינה: סעיף-קטן (3) הוא מובהק בנוסחו — הוא מתחיל ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה". להוסיף לתוכו הוראה על "איחור בביצוע" אינו השלמת חסר; הוא יצירת תניה חדשה.

7.4 שלישית, גם אם המדינה סבורה כי הסדרת איחור בביצוע באזורי פיתוח חיונית — תרופתה אינה במשפט הפרשנות, אלא במשפט החוזים הכללי. דיני הפיצויים הכלליים פתוחים בפניה. אם איחור בביצוע גרם לה נזק, היא יכולה לתבוע פיצוי לפי סעיף 10 ואילך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. ההוראה הקיימת בחוזה — סעיף 6(ז) על אזורים מבוקשים — מהווה "סנקציה אזרחית" מובנית; היעדר הוראה דומה לאזורי פיתוח אינו מותיר את המדינה ללא תרופה, אלא מחזיר אותה לדין הכללי.

***

8. סוף דבר ובקשת הסעד

8.1 משלא הוכחה כל טעות משפטית בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומשהוא נשען על לשון מפורשת של סעיף 6(ח)(3), על זהות הביטויים בכל פסקאותיו של סעיף 6(ח), על היעדר מכוון של הביטוי "איחור בביצוע", על הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים, ועל ההלכה הפסוקה החל מפרשת אתא — מתבקשת הערכאה הנכבדה לדחות את הערעור.

8.2 אין אנו עומדים על "פירוש דווקני". אנו עומדים על קריאה עקבית של הוראה חוזית כפי שניסוחה אפיין אותה. ניתן להבין כי המדינה היום, בדיעבד, מצרה על שלא ניסחה הסדר אחר. אך זה אינו עניין למשפט הפרשנות — זה עניין למשפט החוזים, ואם מצויה למדינה תרופה, היא תבוא לידי ביטוי בתביעת פיצויים על נזקיה הקונקרטיים, ולא בקריאה לתוך החוזה של תניה שאיננה בו.

8.3 בנוסף, מתבקשת הערכאה הנכבדה לחייב את המערערת בהוצאות משפט ובשכר טרחת עו"ד, נוכח הניסיון לחזור על טענות שכבר נדחו בבית המשפט המחוזי.

***

ירושלים, [תאריך]

ב"כ המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
[חתימה]

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4628/93

לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז

בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
נגד
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה

עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".

תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים
8. סוף דבר ובקשת הסעד

***
1. הערעור שלפני הערכאה הנכבדה עניינו פירוש סעיף אחד בחוזה מסחרי — סעיף 6(ח)(3) ל'חוזה פרוגרמה 1990' — אשר נוסח על ידי משרד הבינוי והשיכון כחוזה מסגרת אחיד להתקשרויות עם קבלנים. גם אם השאלה הפרשנית הכללית, שעניינה היחס בין לשון חוזה לבין תכליתו, שנויה במחלוקת מתמשכת בפסיקה — בעניין זה כל דרכי הפרשנות מובילות לתוצאה אחת. בית המשפט המחוזי ניתח את הסעיף לאשורו, השווה את לשונו לזו של סעיפיו הקטנים האחרים של סעיף 6(ח), הצביע על זהות הביטויים, וקבע — בפסק דין מנומק וקצר — כי עניינו של הסעיף הוא באיחור הקבלן להציג למדינה את דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא באיחור הקבלן להשלים את ביצוע הבנייה.

המערערת מבקשת מהערכאה הנכבדה לבטל את פסק הדין על יסוד פנייה לתכלית 'המסתברת' של החוזה, וטוענת — כטענה חלופית בלבד [לצטט: הודעת הערעור, הסעיף שבו מוצגת הטענה כחלופית] — כי גם אם לשון הסעיף ברורה, יש לקרוא לתוכו תוכן שאין הוא נושא, וזאת מכוח שיקולי 'היגיון מסחרי'. המשיבה תראה כי הן במישור הלשוני-מבני של הוראת סעיף 6(ח), הן במישור אומד-הדעת הנלמד מהתנהגות הצדדים, והן במישור התכליתי, מובילה הבחינה לתוצאה זהה: הפירוש שאימץ בית המשפט המחוזי.

המשיבה תפרוס את טיעוניה בסדר הבא: (1) המסגרת הדיונית המוסכמת בין הצדדים; (2) מבנהו הפנימי של סעיף 6(ח) והביטוי החוזר בשלוש פסקאותיו; (3) ההבחנה המכוונת מלשון סעיף 6(ז); (4) הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, והלכת אתא כעוגן פרשני; (5) התוצאה הזהה גם בגישה התכליתית; (6) מענה לטענת ה'חסר'; (7) הסעד המבוקש.
2. 2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את 'חוזה הפרוגרמה' — נוסח אחיד של חוזה מסגרת.

2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים: הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים, ולגביהן חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ('שלב 40'). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח, ולגביהן חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ('שלב 18').

2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה. ביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ [לאמת: האם חוזים אלה כוללים הוראה עצמאית בדבר איחור בביצוע; ככל שכן — יש להפנות אליה במענה לטענת ה'חסר']. מדובר אפוא בפרויקטים מן הסוג השני.

2.4 ביום 27.2.1992, בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף 'שלב 18', הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה. המדינה אישרה את הדרישה במועד זה — עובדה שמשקלה הפרשני יפורט להלן. ואולם, מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים לא נשמר. בהסכמת המדינה הוארך המועד החוזי עד יום 29.11.1992 [לאמת: נוסח מסמך ההארכה — האם כולל שמירת זכות ניכוי; אם כן, אין להסתמך עליו כתמיכה נוספת בפרשנות המשיבה], ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים.

2.5 בחישוב שנערך על ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב, לאמור 5% × חודש אחד מלא + יחס לחמשת הימים הנוספים [נספח מסומן: מסמך החישוב]. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זה הוא הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.

2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב. הצדדים הסכימו בבית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לפרשנות החוזה בלבד ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות לנסיבות כריתתו [לצטט: פרוטוקול הדיון / החלטת בית המשפט המחוזי הקובעת מסגרת זו]. הסכמה זו, כפי שיפורט להלן, נושאת משקל מכריע: היא שוללת מהמערערת אפשרות להיבנות מ'נסיבות' שלא הוצגו.
3. 4.1 סעיף 6(ח) לחוזה הפרוגרמה [נספח מסומן: חוזה הפרוגרמה, עמ' [X]] בנוי משלוש פסקאות-משנה, ובכל אחת מהן מופיע הביטוי 'מימוש התחייבות הרכישה' (או: 'מימוש התחייבות רכישה') באותו ההקשר: (1) 'במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע'. (2) 'במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור'. (3) 'במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע'. ההפניה הפנימית שבסעיף-קטן (2) היא ל'סעיף קטן (1)', וזו שבסעיף-קטן (3) — ל'סעיף קטן (ו)'; פער זה בין הפניה מספרית להפניה אותיות-מוסכמות נבדק מול נוסח המוצג [לאמת מול המוצג: האם 'ו' הוא כינוי לסעיף-קטן (ו) הדן בקביעת מחיר הדירה, שאז אין בהפניה כדי לקשור את הניכוי למועד הבנייה] ואינו משנה את מיהות ה'מימוש' הנדון בכל שלוש הפסקאות.

4.2 לגבי פסקאות (1) ו-(2) — המערערת לא חלקה [לצטט: הודעת הערעור, סעיף [X]] כי 'מימוש התחייבות הרכישה' משמעו דרישת הקבלן. סעיף-קטן (1) מגביל את הריבית במקרה של איחור בהצגת הדרישה. סעיף-קטן (2) מורה על הפחתת מחיר במקרה של השתהות מעבר ל-18 חודשים. שני אלה עוסקים, בהסכמה, באיחור בהצגת דרישת הקבלן.

4.3 סעיף-קטן (3) נוסח באותו מטבע לשון. הוא נפתח ב'במקרה של מימוש התחייבות רכישה', הוא מצוי בסמיכות פיזית לשני קודמיו, והוא מסתיים ב'לאחר תום תקופת הביצוע' — בדיוק כלשון סעיף-קטן (1). שימוש חוזר באותו ביטוי, בתוך אותה הוראה ובאותו הקשר, מקים חזקה פרשנית למשמעות אחת: 'מימוש התחייבות רכישה' הוא, בשלוש הפסקאות גם יחד, דרישת הקבלן — לא השלמת הבנייה.

4.4 חזקה זו נתמכת גם בהתנהגות המערערת עצמה. ביום 27.2.1992 הציגה המשיבה את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה, ומשרד הבינוי והשיכון — הגורם המקצועי המוסמך מטעם המערערת — אישר את הדרישה במועד זה, בשלב 18, עוד לפני תום תקופת הביצוע החוזית. המדינה הבינה, אפוא, כבר במעמד האישור, כי 'מימוש התחייבות רכישה' הוא מענה לדרישת הקבלן ואינו תלוי בהשלמת הבנייה. אין בתיק מסמך מזמן אמת המקשר, מטעם המערערת, בין 'מימוש' לבין מועד השלמת הבנייה. התנהגות זו היא ראיה פנימית לאומד-דעת משותף, מהסוג שהערכאה הנכבדה נוהגת לייחס לו משקל של ממש — החלטת גורם מקצועי מטעם הרשות.
4. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי

5.1 כפי שצוין, סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה הוא הסעיף שבו השתמש החוזה במפורש בביטוי "איחור בביצוע". מנסח החוזה, אם כן, ידע היטב להשתמש בביטוי זה כשרצה. הוא לא היה זקוק לפרשן שיגלה לו את המילה.

5.2 משבחר הנסח להשתמש בסעיף 6(ז) בביטוי "איחור בביצוע" באופן מפורש, ובסעיף 6(ח)(3) ביטוי שונה לחלוטין — "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע" — חזקה על הנסח שמדובר בשני נושאים שונים. השוני בלשון מצביע על שוני בכוונה.

5.3 הטיעון של המערערת — שלפיו מדובר באותו הנושא אך בלשון שונה — מוביל לתוצאה אבסורדית: שהמדינה אכן הכירה בביטוי "איחור בביצוע" כביטוי המתאר איחור בבנייה, אך בחרה — בלי כל הסבר — להשתמש בביטוי אחר לחלוטין כאשר היא ביקשה לתאר בדיוק את אותו הדבר. אין כל היגיון בכזו עמדה.

5.4 על מנת לקבל את עמדת המערערת, יש לקרוא לתוך סעיף 6(ח)(3) את הביטוי "איחור בביצוע" — ביטוי שאיננו מופיע בו. זוהי לא פרשנות. זוהי כתיבה מחדש של החוזה.

***
5. 3.1 כמפורט לעיל, קובע סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה: 'במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע' [נספח מסומן: חוזה הפרוגרמה, עמ' [X]].

3.2 פרשנות הסעיף מתחילה ומסתיימת במילים 'מימוש התחייבות רכישה'. ביטוי זה אינו ניטרלי; הוא ביטוי טכני המוגדר ומשמש באותו מטבע לשון לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה — בסעיפים 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ח)(1), 6(ח)(2), ובסעיף-קטן (3) שבמחלוקת. בכל המקומות הללו מובנו אחד: דרישת הקבלן המוצגת למדינה לקיים את התחייבותה ולרכוש ממנו את הדירות.

3.3 לשם השוואה: כאשר חוזה הפרוגרמה ביקש להתייחס לפעולת הרכישה עצמה — להבדיל מהדרישה — הוא נקט לשון אחרת: 'ביצוע התחייבות הרכישה', 'מועד הרכישה', או 'השלמת הרכישה'; וכאשר ביקש להתייחס לאיחור בביצוע הבנייה, נקט בפירוש בלשון 'איחור בביצוע' (סעיף 6(ז), הנדון להלן). לכל אחד מהמושגים הללו לקסיקון עקבי משלו.

3.4 בהינתן עקביות לשונית זו, אין אפשרות לשונית לפרש את הביטוי 'מימוש התחייבות רכישה' בסעיף 6(ח)(3) כמתייחס לאיחור בהשלמת הבנייה — מושג שונה לחלוטין, הנושא בחוזה לקסיקון משלו. פירוש כזה אינו פרשנות אלא כתיבה מחדש של ההוראה החוזית.

3.5 לשון ברורה אינה נשברת רק מפני שהיא יוצרת תוצאה שאחד הצדדים סבור בדיעבד כי אינה אופטימלית. ההלכה עד כה — מאז ע"א 554/83 פרשת אתא — קבעה כי מקום שלשון החוזה ברורה ומפורשת, יש להחיל את אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע ממנה; זהו העוגן הפרשני שממנו יש לצאת, ואליו — כפי שיובהר להלן — מובילה גם הבחינה התכליתית.
6. 6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע: 'חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות'.

6.2 ההוראה משרטטת מסלול פרשני: כשאומד דעת הצדדים משתמע מתוך החוזה — פונים אליו; רק כשאינו משתמע ממנו — פונים לנסיבות חיצוניות. כך נפסק בפרשת אתא הנ"ל, וכך יושם בע"א 251/84 ביבי נ' היועץ המשפטי לממשלה, בע"א 65/88 אדרת שומרון, ובע"א 406/82 נחמני נ' גלאור.

6.3 בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(2) 494, פסקה 6, נקבע [לאמת לפני הגשה: דיוק הציטוט מול פ"ד מא(2) 494]: 'כמצוות סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, יפורש אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ואם אינו משתמע ממנו — מתוך הנסיבות. ואם ברור הוא החוזה ולשונו היא חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית'.

6.4 שלוש מסקנות עולות מכך: ראשית, אומד דעת הצדדים נלמד תחילה מן החוזה, ורק אם אינו משתמע ממנו — מנסיבות חיצוניות. שנית, לשון ברורה אינה רק מבחן טכני אלא ביטוי לאומד דעת הצדדים. שלישית, 'היגיון מסחרי' וכדאיות כלכלית אינם גוברים על לשון ברורה, שכן אלה שיקולים אינדיווידואליים שאינם בהכרח משותפים לשני הצדדים.

6.5 במקרה שלפנינו: לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה, ואומד דעת הצדדים המשתמע ממנה ברור אף הוא. אין, על-פי סעיף 25(א) לחוק, הצדקה לפנות לנסיבות חיצוניות. ואולם, כפי שיובהר בפרק הבא, גם אם תמצא הערכאה הנכבדה להידרש למסלול התכליתי — התוצאה אינה משתנה.
7. אף בגישה התכליתית התוצאה אחת

הפסיקה מזה כשלושה עשורים נוטה להעדיף בחינה תכליתית של החוזה, המאפשרת התחשבות בנסיבות שמעבר ללשון גרידא. אף אם תבחר הערכאה הנכבדה במסלול זה, שלושה עוגנים — כולם פנימיים לחוזה ולהתנהגות הצדדים, ואינם דורשים ראיה חיצונית שלא הובאה — מובילים לאותה תוצאה בדיוק.

ראשית, מבנהו הפנימי של סעיף 6(ח): הביטוי 'מימוש התחייבות רכישה' חוזר בשלוש פסקאות-המשנה שלו, ובשתיים מהן משמעו מוסכם — דרישת הקבלן. תכלית אחידה זו, הפרושה על פני הוראה אחת, מלמדת כי גם הפסקה השלישית נושאת אותה תכלית.

שנית, לשון סעיף 6(ז): משבחר הנסח להשתמש בביטוי 'איחור בביצוע' באופן מפורש בהוראה אחרת של אותו חוזה, וממנו נמנע בסעיף 6(ח)(3), הרי שהתכלית שביקש הנסח לשרת בכל אחת משתי ההוראות שונה. תכלית זו נלמדת מהחוזה עצמו, ואינה זקוקה לנסיבות חיצוניות.

שלישית, אישור המערערת את דרישת המימוש ביום 27.2.1992, בשלב 18, לפני תום תקופת הביצוע — הוא ראיה פנימית לאומד-דעת המשותף במועד הרלוונטי לביצוע החוזה. המדינה הבינה אז, בפעולתה שלה, כי 'מימוש' הוא מענה לדרישת הקבלן; לא הוצג מסמך המלמד אחרת.

משהסכימו הצדדים בבית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לפרשנות בלבד ולהימנע מראיות לנסיבות, אין לפני הערכאה הנכבדה כל 'נסיבה' חיצונית שיהא בה לתמוך בקריאה אחרת מזו העולה משלושת העוגנים הפנימיים הללו. תכלית 'מסתברת' שאינה נטועה בטקסט החוזה או בהתנהגות המוכחת של הצדדים אינה תכלית — היא הצעה לחוזה חדש.

ככל שתמצא הערכאה הנכבדה, על אף האמור, כי קיימת עמימות בלשון סעיף 6(ח)(3) — יש לפרשה כנגד המערערת, שניסחה את חוזה הפרוגרמה במסגרת תפקידה כמשרד ממשלתי מקדם מדיניות הדיור, שכן הנסח שידע לכתוב 'איחור בביצוע' בסעיף 6(ז), והשמיטו מסעיף 6(ח), נושא בתוצאת ההשמטה. ולמצער: אף אם תתקבל טענת המערערת כי קיים ספק פרשני, הרי שתניית הניכוי בשיעור 5% לחודש הינה, במהותה, פיצוי מוסכם, ואין להרחיב פיצוי מוסכם שנקבע למקרה מוגדר אחד אל מקרה שלא נזכר בו במפורש. שני מסלולי הנסיגה הללו נטענים כאן למצער בלבד; הקו המוביל, כאמור, הוא כי משלושת העוגנים הפנימיים עולה תוצאה אחת ברורה, ואין צורך להיזקק להם.
8. 7.1 המערערת טוענת כי הפירוש שניתן לסעיף 6(ח)(3) על ידי בית המשפט המחוזי יוצר 'חסר' בחוזה, המותיר את המדינה ללא סנקציה חוזית בגין איחור בביצוע באזורי הפיתוח. טענה זו אינה מתיישבת עם מבנה סעיף 6, מהטעמים הבאים.

7.2 החוזה אינו לוקה בחסר; הוא קובע הסדר תמריצים שונה לכל אחד מסוגי הפרויקטים, בהתאם למאפייניהם הכלכליים. באזורי הפיתוח מתחייבת המדינה לרכוש 100% מהדירות, לעומת עד 50% באזורים המבוקשים. משמעות הדבר היא שבאזורי פיתוח נושאת המדינה, כבר במועד אישור דרישת המימוש, בהתחייבות רכישה מלאה ובעלות המימון הנלווית לה. קבלן שמשהה את הצגת דרישתו למימוש — ולא את השלמת הבנייה עצמה — לאחר תום תקופת הביצוע, משהה בכך גם את יכולתה של המדינה לכלכל את צעדיה התקציביים ביחס להתחייבות רכישה מלאה שכבר נטלה על עצמה. הניכוי המיידי והגבוה יחסית (5% לחודש) בסעיף 6(ח)(3) מתמרץ, אפוא, הצגה מזורזת של הדרישה — תכלית השונה מזו של סעיף 6(ז), העוסק באיחור בבנייה עצמה, ומזו שבסעיף 6(ח)(2), העוסק בהשתהות ממושכת יותר (18 חודשים) ובניכוי מתון יותר (2%) באזורים המבוקשים, שבהם התחייבות הרכישה חלקית בלבד. הבדל השיעורים אינו שרירותי; הוא משקף הבדל אמיתי בעלות המימון והסיכון שנושאת בו המדינה בכל אחד מהמסלולים. יתרה מזו: הזכות לדרוש מימוש באזורי פיתוח קמה כבר בשלב 18, מוקדם משמעותית ממועד ההשלמה; ניכוי מיידי על השתהות בהצגתה, לאחר שהזכות קמה זה מכבר, הוא הסדר תמריצי סביר, לא עונש.

7.3 גם אם תמצא הערכאה הנכבדה כי קביעת הסדר נפרד לאיחור בביצוע הבנייה באזורי פיתוח הייתה עשויה לשרת את האינטרס התקציבי של המדינה טוב יותר — אין בכך כדי להצדיק קריאת הוראה כזו לתוך סעיף 6(ח)(3), שלשונו ברורה ועניינו מוגדר. בפסיקת ערכאה זו נדחתה קריאת תנאי לתוך הסכם שאינו כתוב בו, שעה שהטקסט קבע מנגנון מוגדר אחר (ע"א 6018/03); וכך גם נדחתה גזירת זכות מהסכם שהצדדים לא התכוונו להעניקה, בין היתר משום שהדבר היה פוגע בחופש החוזים ובשיקול הדעת של הצד שניסח את ההסכם. עקרונות אלה חלים כאן מקל וחומר: המערערת עצמה היא שניסחה את חוזה הפרוגרמה, לרבות ההבחנה בין 6(ז) ל-6(ח); ואין היא רשאית לבקש מהערכאה הנכבדה להוסיף להסדר שניסחה תניה שהשמיטה. הבחנה זו נתמכת גם בכך שבחוזה פרוגרמה מאותו דור, שבו נדונה השאלה למי מהצדדים אחראית תקופת עיכוב מסוימת במסירת דירות, פסקה הערכאה על יסוד ממצאים עובדתיים קונקרטיים (בע"א 8517/09) — להבדיל מהמקרה דנן, שבו העובדות מוסכמות והמחלוקת משפטית-פרשנית טהורה.

7.4 ככל שסבורה המערערת כי הסדרת איחור בביצוע באזורי פיתוח חיונית להגנה על האינטרס הציבורי — תרופתה נתונה במשפט החוזים הכללי, לא בהרחבת סעיף פרשני. ככל שנגרם למדינה נזק ממשי כתוצאה מאיחור בהשלמת הבנייה, פתוחה בפניה הדרך לתבוע פיצוי לפי סעיף 10 ואילך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. הוראת סעיף 6(ז), שעניינה אזורים מבוקשים, אינה מייתרת דרך ז
9. 8.1 לשון סעיף 6(ח)(3), מבנהו הפנימי, זהות הביטויים בשלוש פסקאותיו של סעיף 6(ח), ההבחנה המכוונת מלשון סעיף 6(ז), אישור המערערת עצמה את דרישת המימוש ביום 27.2.1992, הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא — כל אלה, בין שנבחנים במסלול הלשוני ובין שנבחנים במסלול התכליתי, מובילים לתוצאה אחת. לא הוכחה כל טעות משפטית בפסק דינו המנומק של בית המשפט המחוזי, ומתבקשת הערכאה הנכבדה לדחות את הערעור.

8.2 המחלוקת בין הצדדים הוגבלה, בהסכמתם, לפרשנות הטקסט החוזי בלבד, בלא ראיות לנסיבות חיצוניות. במגרש שבחרה לעצמה, לא הציגה המערערת ראיה אחת — לא מסמך מזמן אמת, לא נוהג נטען — הסותרת את הפירוש שאימץ בית המשפט המחוזי. ככל שסבורה המערערת כי נגרם לה נזק קונקרטי מאיחור בהשלמת הבנייה, תרופתה נתונה לה בתביעת פיצויים לפי הדין הכללי, ולא בהרחבת ההוראה הפרשנית שבמחלוקת.

8.3 הסעד המבוקש משמר את המצב המשפטי שנקבע כדין בערכאה קמא ומביא לסיום סופי של מחלוקת שראשיתה משנת 1993. מתבקשת הערכאה הנכבדה לדחות את הערעור; ולחייב את המערערת בהוצאות משפט ובשכר טרחת עורך-דין כמקובל, נוכח היעדר טעם קונקרטי שהציגה המערערת להתערבות בפסק דין מנומק, המבוסס על מסגרת דיונית שהמערערת עצמה הסכימה לה.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4628/93

לפני: כבוד השופטת דפנה ברק-ארז

בעניין:
מדינת ישראל — המערערת
נגד
אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ — המשיבה

עיקרי טיעון מטעם המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט צ' א' טל) מיום 2.6.1993 בה"פ 46/93, אשר קיבל את עמדת המשיבה בדבר פירושו הנכון של סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990".

תוכן עניינים
1. מבוא ובקשה
2. הרקע העובדתי והחוזי
3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת
4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)
5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי
6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא
7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים
8. סוף דבר ובקשת הסעד

***

1. מבוא ובקשה

1.1 הערעור שלפני בית המשפט הנכבד אינו מעורר שאלה משפטית חדשה, ואף אינו מעורר מחלוקת עובדתית כלשהי. עניינו כולו בפירושה של הוראה אחת — סעיף 6(ח)(3) ל"חוזה פרוגרמה 1990" — בחוזה מסגרת אחיד שנוסח, מילה במילה, על-ידי משרד הבינוי והשיכון, והוצע לקבלנים כמקשה אחת. המדינה היא שבחרה את המילים; המדינה היא שקבעה את סדרן; והמדינה היא שמבקשת עתה מבית המשפט הנכבד להחליפן במילים אחרות, שלא נכתבו.

1.2 בית המשפט המחוזי (כב' השופט צ' א' טל) ניתח את הסעיף לאשורו, השווה את לשונו ללשון שתי הפסקאות הסמוכות לו באותו סעיף-קטן, הצביע על זהות הביטויים ועל השוני המכוון בין לשונו לבין לשון סעיף 6(ז), וקבע — בפסק-דין מנומק — כי עניינו של הסעיף באיחור הקבלן להציג למדינה את דרישתו למימוש התחייבות הרכישה, ולא באיחור הקבלן להשלים את הבנייה. קביעה זו נובעת מן הטקסט, נתמכת בהקשרו, ומתיישבת עם מבנהו של סעיף 6 כולו.

1.3 המערערת אינה מצליחה להצביע על מילה אחת בסעיף 6(ח)(3) שממנה עולה הפירוש שהיא מבקשת. תחת זאת היא פונה אל תכלית "מסתברת" ואל "היגיון מסחרי" — שיקולים שהם, על-פי טיבם, שיקוליו החד-צדדיים של הצד שהתקשרותו נראית לו בדיעבד פחות משתלמת. המשיבה תטען כי ניסיון פרשני זה נוגד את הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, את ההלכה הפסוקה העקבית — למן ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב ז"ל, פ"ד מא(1) 282 (להלן — פרשת אתא) — ואת עקרונות היסוד של דיני החוזים: ודאות, יציבות והסתמכות על המילה הכתובה. עקרונות אלה מקבלים משנה תוקף כאשר המנסח הוא המדינה, והחוזה הוא חוזה אחיד שהוצג לקבלנים כמסמך שאינו פתוח למשא ומתן.

1.4 המשיבה תטען חמש טענות, שכל אחת מהן עומדת בפני עצמה ובכוחה, לבדה, להביא לדחיית הערעור: (א) לשון הסעיף מפורשת; (ב) הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) זהה לביטוי בסעיפים 6(ח)(1) ו-6(ח)(2), שלגביהם המדינה עצמה מסכימה כי משמעותו דרישת הקבלן; (ג) היעדרו של הביטוי "איחור בביצוע" — שהמדינה עצמה נקטה בו במפורש בסעיף 6(ז) — אינו יכול להיות מקרי; (ד) סעיף 25(א) לחוק החוזים והפסיקה שיישמה אותו אינם מאפשרים להיזקק לשיקולים חיצוניים כשלשון החוזה ברורה, וממילא ספק — אם היה — היה נזקף לחובת המנסחת; (ה) אין כל "חסר" בחוזה הטעון השלמה, ואף אם היה — אין בית המשפט מוסמך למלאו בדרך של יצירת תניה חוזית חדשה.

***

2. הרקע העובדתי והחוזי

2.1 בסוף שנת 1990 החליטה הממשלה, על רקע גל העלייה הגדול מברית-המועצות לשעבר, לעודד בנייה מואצת של דירות לעולים חדשים ולזכאי דיור אחרים. לקידום מטרה זו עיבד משרד הבינוי והשיכון את "חוזה הפרוגרמה" — נוסח אחיד של חוזה מסגרת, שנערך על-ידי המדינה בלבד והוצע לקבלנים כמקשה אחת.

2.2 חוזה הפרוגרמה הבחין בין שני סוגים של פרויקטים: הסוג הראשון — דירות באזורים המבוקשים, ולגביהן חבות הרכישה של המדינה היא עד 50% מהדירות, ומועד הזכאות לדרוש מימוש הוא עם השלמת בניית המבנה ("שלב 40"). הסוג השני — דירות באזורי פיתוח, ולגביהן חבות הרכישה היא 100%, ומועד הזכאות לדרישה הוא כבר בגמר השלד והמחיצות ("שלב 18"). הבחנה זו — בין תמריץ לבנות באזורי פיתוח לבין ריסון הבנייה באזורים מבוקשים — עוברת כחוט השני לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה.

2.3 ביום 27.3.1991 חתמה המשיבה על חוזה הפרוגרמה. ביום 31.7.1991 חתמה גם המדינה. בעקבות זאת התקשרו הצדדים בשני חוזי בנייה ספציפיים, שלפיהם נטלה המשיבה על עצמה לבנות 748 יחידות דיור באזור פיתוח בדרום הארץ. מדובר אפוא בפרויקטים מן הסוג השני.

2.4 ביום 27.2.1992, בהגיע הבנייה של חלק מהדירות לסוף "שלב 18", הציגה המשיבה למשרד הבינוי והשיכון את דרישתה למימוש התחייבות הרכישה — במועד ובלא כל איחור. המדינה אישרה את הדרישה. ואולם, מועד השלמת הבנייה שהוסכם בחוזים הספציפיים לא נשמר. בהסכמת המדינה הוארך המועד החוזי עד יום 29.11.1992, ובפועל השלימה המשיבה את הבנייה ביום 3.1.1993 — איחור של חודש וחמישה ימים.

2.5 בחישוב שנערך על-ידי משרד הבינוי והשיכון הופחתו 6% מן המחיר המחושב, לאמור 5% × חודש אחד מלא + יחס לחמשת הימים הנוספים. המדינה ביססה את ההפחתה על סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה, וטענה כי זה הוא הסעיף המסדיר ניכוי בגין איחור בביצוע הבנייה בפרויקטים מן הסוג השני.

2.6 המשיבה כפרה בטענת המדינה ועמדה על זכאותה למלוא המחיר המחושב. לגישתה, עניינו של סעיף 6(ח)(3) אינו באיחור בביצוע הבנייה אלא באיחור בהצגת דרישת המימוש — כפי שעולה במפורש מלשונו ומהקשרו; ומשהוגשה דרישת המימוש במועדה, אין הסעיף חל כלל. הצדדים הסכימו לפני בית המשפט המחוזי להגביל את המחלוקת לשאלת פירושו של סעיף 6(ח)(3) בלבד, ולהימנע מהבאת ראיות חיצוניות. הסכמה דיונית זו משמעותית: המדינה עצמה ביקשה כי החוזה יפורש מתוכו, ואינה יכולה עתה להישמע בטענה המבוססת על נסיבות שמעבר לו. על רקע זה דן השופט המלומד בשאלה הפרשנית במסגרת החוזה בלבד, וקבע — בנימוקים שיפורטו להלן — כי הדין עם המשיבה.

***

3. הטענה הראשונה — לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה ומפורשת

3.1 סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה קובע כך:

"במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע."

3.2 נקודת המוצא לכל פרשנות היא לשון הטקסט, והטקסט כאן פותח בתנאי אחד ויחיד: "במקרה של מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע". האירוע המפעיל את הסנקציה הוא, אפוא, מימוש ההתחייבות במועד מאוחר — ולא השלמת בנייה במועד מאוחר. הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" אינו ביטוי ניטראלי או מקרי; זהו מונח טכני, המשמש בלשון אחידה לכל אורכו של סעיף 6 לחוזה הפרוגרמה. בכל המקומות שבהם הוא מופיע — סעיפים 6(ב)(1), 6(ב)(2), 6(ח)(1), 6(ח)(2) והסעיף שבמחלוקת 6(ח)(3) — מובנו אחד: פנייתו של הקבלן אל המדינה בדרישה כי תקיים את התחייבותה ותרכוש ממנו את הדירות.

3.3 לשם השוואה: כאשר ביקש חוזה הפרוגרמה להתייחס לפעולת הרכישה עצמה על-ידי המדינה — להבדיל מדרישת הקבלן — נקט לשון אחרת: "ביצוע התחייבות הרכישה", "מועד הרכישה", "השלמת הרכישה". וכאשר ביקש להתייחס לאיחור בביצוע הבנייה, נקט בפירוש בלשון "איחור בביצוע" (סעיף 6(ז)). לכל אחד מן המושגים הללו מילון משלו, וכל אחד מהם משמש בעקביות לאורך החוזה כולו. חוזה שנוסח בידי גוף ממשלתי מקצועי, ככלי מסגרת לאלפי יחידות דיור, חזקה עליו שבחירות לשוניות אלו נעשו במתכוון.

3.4 בהינתן עקביות לשונית זו, אין כל אפשרות לשונית לקרוא את הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בסעיף 6(ח)(3) כמתייחס לאיחור בהשלמת הבנייה — מושג שונה לחלוטין, המתאר פעולה אחרת, של גורם אחר, בשלב אחר של ההתקשרות. ניסיון פרשני זה אינו פירוש כלל אלא כתיבה מחדש של ההוראה תחת מסווה של "פרשנות".

3.5 ויודגש: לשון ברורה אינה נסוגה אך משום שהיא מניבה תוצאה שאחד הצדדים סבור בדיעבד כי איננה מיטבית מבחינתו. ההלכה הפסוקה קבעה שוב ושוב כי מקום שלשון החוזה ברורה ומפורשת, אומד דעת הצדדים נלמד ממנה, ואין בית המשפט נזקק לשיקולים חיצוניים לטקסט: פרשת אתא הנ"ל; ע"א 454/84 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 267; ע"א 191/85 מדינת ישראל נ' חברת נוה שוסטר בע"מ, פ"ד מב(1) 573; ע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, פ"ד מא(1) 494; ע"א 65/88 אדרת שומרון בע"מ נ' הולינגסוורת ג.מ.ב.ה., פ"ד מד(3) 600; ובאחרונה ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ, פ"ד מו(5) 811. ראוי לציין כי בשניים מן המקרים הללו — חירם לנדאו ונוה שוסטר — הייתה זו המדינה עצמה שנאחזה בלשון החוזה כפשוטה, ובית משפט זה קיבל את עמדתה. אין המדינה יכולה לאמץ עקרון זה כשהוא מיטיב עמה ולהתנער ממנו כשאינו מיטיב עמה.

***

4. הטענה השנייה — זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל סעיפי 6(ח)

4.1 סעיף 6(ח) בנוי משלוש פסקאות-משנה. בכל אחת מהן מופיע הביטוי "מימוש התחייבות הרכישה" באותו ההקשר ובאותה הלשון:

(1) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר תום תקופת הביצוע, תחושב הריבית כאמור לעיל רק עד תום תקופת הביצוע".
(2) "במקרה של מימוש התחייבות הרכישה לאחר 18 חודשים מתום תקופת הביצוע ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (1) לעיל, סכום בשיעור של 2% בגין כל חודש שלאחר תום תקופת 18 החודשים כאמור".
(3) "במקרה של מימוש התחייבות רכישה בפרויקטים שלגביהם ניתנה התחייבות רכישה בשיעור של 100% לאחר תום תקופת הביצוע, ינוכה ממחיר הדירה שייקבע כאמור בסעיף קטן (ו) לעיל, סכום בשיעור של 5% בגין כל חודש שלאחר תקופת הביצוע".

4.2 לגבי פסקאות (1) ו-(2) אין מחלוקת. המדינה עצמה מסכימה כי "מימוש התחייבות הרכישה" בהן משמעו דרישת הקבלן: פסקה (1) מגבילה את הריבית במקרה של איחור בהצגת הדרישה; פסקה (2) מורה על הפחתת מחיר במקרה של השתהות בדרישה מעבר ל-18 חודשים. ההסכמה בדבר משמעות הביטוי בשתי הפסקאות הראשונות היא אבן הראשה של הדיון, שכן היא מלמדת מה הבינו הצדדים — ובראשם המנסחת — במונח זה.

4.3 באה פסקה (3), ונוסחה בדיוק באותה הלשון. היא פותחת ב"במקרה של מימוש התחייבות רכישה"; היא מצויה בסמיכות מיידית לשתי אחיותיה, תחת אותה כותרת של סעיף-קטן (ח); היא נוקבת באותו מועד ייחוס — "לאחר תום תקופת הביצוע" — ממש כפסקה (1); והיא מפעילה מנגנון זהה של ניכוי חודשי, ממש כפסקה (2). ההבדל היחיד בינה לקודמותיה הוא בתחולתה — פרויקטים בהתחייבות רכישה של 100% — ובשיעור הניכוי. כיצד ניתן לטעון כי דווקא בפסקה זו — באותו ביטוי, באותו הקשר, באותו סעיף — התכוון החוזה לעניין שונה לחלוטין?

4.4 כלל פרשני מושרש הוא כי מונח החוזר במסמך אחד יפורש באופן אחיד, אלא אם ההקשר מחייב אחרת — ואין כאן הקשר המחייב אחרת; ההיפך הוא הנכון. כאשר חוזה משתמש שלוש פעמים באותו ביטוי, באותו סעיף, באותו מבנה תחבירי — חזקה עליו שהוא מתכוון לאותו דבר. אילו ביקשו המנסחים לייחד לפסקה (3) משמעות שונה, חזקה עליהם שהיו נוקטים לשון שונה. הם לא עשו כן. הם בחרו בלשון זהה — והחוזה הוא, בסופו של דבר, פרי בחירתם.

4.5 ההסבר למבנה זה גם מתבקש מאליו: בפרויקטים באזורי פיתוח רשאי הקבלן לדרוש מימוש כבר ב"שלב 18", כלומר זמן רב לפני תום הבנייה. קבלן המשתהה בדרישתו עד לאחר תום תקופת הביצוע מסכל את מטרת התמריץ — הזרמה מוקדמת של דירות למלאי המדינה — ועל כן נקבעה לו סנקציה חמורה יותר (5%) ומיידית יותר (מתום תקופת הביצוע, ולא מתום 18 חודשים) מזו הקבועה בפסקה (2) לפרויקטים באזורים מבוקשים. פסקה (3) היא אפוא בת-זוגה המוחמרת של פסקה (2) — לא בת-זוגו של סעיף 6(ז).

4.6 לעומת זאת, בסעיף 6(ז) — שלגביו אין מחלוקת כי הוא מסדיר איחור בביצוע — נקט החוזה לשון מפורשת ושונה: "...יופחת ממחיר הרכישה המחושב לפי סעיף קטן (ו), סכום השווה ל-2% ממחיר הדירה בגין כל חודש של איחור בביצוע". המילים "איחור בביצוע" אינן מופיעות בסעיף 6(ח)(3). חזקה על מנסח שהשתמש במילים אלה במפורש בסעיף אחד, שאילו רצה להחילן על סעיף אחר — היה עושה כן במפורש.

***

5. הטענה השלישית — היעדר הביטוי "איחור בביצוע" איננו מקרי

5.1 סעיף 6(ז) לחוזה הפרוגרמה הוא הסעיף שבו נקט החוזה במפורש בביטוי "איחור בביצוע". מנסח החוזה ידע היטב, אם כן, להשתמש בביטוי זה כשרצה בכך. הוא לא נזקק לפרשן שיגלה לו את המילים.

5.2 משבחר המנסח לנקוט בסעיף 6(ז) את הביטוי "איחור בביצוע", ובסעיף 6(ח)(3) — הבא מיד אחריו — ביטוי שונה לחלוטין: "מימוש התחייבות רכישה... לאחר תום תקופת הביצוע", חזקה עליו שביקש להסדיר שני נושאים שונים. השוני בלשון מלמד על שוני בכוונה. כלל זה — שלפיו שימוש בביטויים שונים באותו מסמך מעיד על משמעויות שונות — הוא בן-זוגו של הכלל בדבר פירוש אחיד של ביטוי זהה, ושניהם יחד מובילים לתוצאה אחת.

5.3 עמדת המערערת — שלפיה שני הסעיפים עוסקים באותו נושא אך בלשון שונה — מובילה לתוצאה בלתי סבירה: שהמדינה ידעה לתאר איחור בבנייה במילים "איחור בביצוע", ובחרה, ללא כל טעם, לתאר את אותו הדבר עצמו, בסעיף הסמוך, במילים אחרות לחלוטין — מילים שבאותו סעיף-קטן ממש נושאות, בהסכמת המדינה, משמעות אחרת. אין כל היגיון פרשני בעמדה זו, וודאי שאין בה "היגיון מסחרי".

5.4 יתרה מזאת: עמדת המערערת מסבה את הסנקציה שבסעיף 6(ח)(3) על אירוע שאינו נזכר בו כלל, ובה בעת מרוקנת מתוכן את התנאי היחיד שכן נזכר בו. על-פי פירוש המדינה, גם קבלן שהגיש את דרישת המימוש במועדה המדויק — כמשיבה בענייננו — יחוב בניכוי מכוח סעיף שכל עניינו, על-פי לשונו, במועד המימוש. פירוש הופך את ההוראה על פיה אינו פירוש.

5.5 על מנת לקבל את עמדת המערערת יש להוסיף לסעיף 6(ח)(3) את המילים "איחור בביצוע", שאינן מצויות בו, ולמחוק ממנו את המילים "מימוש התחייבות רכישה", שמצויות בו. זו אינה פרשנות. זו כתיבה מחדש של החוזה.

***

6. הטענה הרביעית — הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא

6.1 סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע:

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו — מתוך הנסיבות".

6.2 ההוראה משרטטת מסלול פרשני דו-שלבי, וההלכה הפסוקה מיישמת אותו בעקביות זה שני עשורים: כשאומד דעת הצדדים משתמע מתוך החוזה — פונים אליו בלבד; רק כשאינו משתמע ממנו — פונים לנסיבות. כך נקבע בפרשת אתא, וכך שב ונקבע בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור, בע"א 65/88 אדרת שומרון, בע"א 3804/90 דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ, פ"ד מו(5) 209, ובע"א 5795/90 סקלי נ' דורען.

6.3 בע"א 406/82 נחמני נ' גלאור עמד השופט בייסקי על כך שכמצוות סעיף 25(א) יפורש החוזה לפי אומד דעת הצדדים כפי שהוא משתמע מתוכו, ואם ברור הוא החוזה ולשונו חד-משמעית, שוב אין צורך להיזקק לנסיבות — ובוודאי לא להיגיון המסחרי או לכדאיות הכלכלית של אחד הצדדים. דברים אלה יפים לענייננו כאילו נכתבו לו.

6.4 שלוש קביעות נובעות מן ההוראה ומן הפסיקה שיישמה אותה: ראשית, אומד דעת הצדדים נלמד תחילה מן החוזה, ורק בהיעדרו — מן הנסיבות. שנית, "לשון ברורה" אינה מבחן טכני; היא הביטוי האותנטי לאומד דעת הצדדים כפי שגובש בעת הכריתה. שלישית, "ההיגיון המסחרי" ו"הכדאיות הכלכלית" אינם יכולים לגבור על לשון ברורה, שכן הם שיקוליו האינדיווידואליים של צד אחד, ואין הם משקפים בהכרח את האינטרס המשותף שעליו הסכימו שני הצדדים. כדאיות עסקה נמדדת בעת כריתתה, לא בדיעבד.

6.5 בענייננו מתחזק כל האמור מכוח שני נדבכים נוספים. ראשית, הצדדים הסכימו במפורש בבית המשפט המחוזי כי המחלוקת תוכרע על-פי החוזה בלבד, ללא ראיות חיצוניות. המדינה, שהסכימה לכך, אינה יכולה עתה לבסס את ערעורה על "נסיבות" ו"תכלית" שמעבר לטקסט. שנית — וזה העיקר — חוזה הפרוגרמה נוסח כולו על-ידי המדינה. כלל הוא כי ספק בפירוש חוזה יפורש לרעת המנסח, ומכל מקום לא לרעת הצד שלא נטל חלק בניסוחו: ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז(3) 589; ע"א 631/83 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561. כלל זה חל ביתר שאת על חוזה אחיד שהוכן על-ידי רשות ציבורית והוצע לציבור קבלנים ללא אפשרות ממשית לשנותו. המשיבה חתמה על החוזה בהסתמך על לשונו; ואילו נפל בו ספק — ואין כזה — היה הספק נזקף לחובת מי שכתב אותו.

6.6 סיכומו של פרק זה: לשון סעיף 6(ח)(3) ברורה; אומד דעת הצדדים משתמע ממנה; ההקשר הפנימי תומך בה; והסכמת הצדדים הגבילה את הדיון אליה. אין כל הצדקה, על-פי סעיף 25(א) לחוק, לפנות לנסיבות חיצוניות, ל"היגיון מסחרי" או ל"תכלית מסתברת". זהו הדין, זו ההלכה, וזה המסלול שעל בית המשפט הנכבד ללכת בו.

***

7. הטענה החמישית — אין מקום להשלמה שיפוטית של "חסר" שאיננו קיים

7.1 המערערת טוענת כי הפירוש שאימץ בית המשפט המחוזי "יוצר חסר" בחוזה, בכך שהוא מותיר את המדינה ללא סנקציה חוזית מוסכמת בגין איחור בביצוע באזורי פיתוח. טענה זו אין בה ממש, משלושה טעמים מצטברים.

7.2 ראשית, אין חסר. חוזה הפרוגרמה קובע מערכת מדורגת ומכוונת של תמריצים וסנקציות, המבחינה במודע בין שני סוגי הפרויקטים: באזורים מבוקשים — סנקציה על איחור בביצוע (סעיף 6(ז)) וסנקציה מרוככת על שיהוי בדרישת המימוש (סעיף 6(ח)(2)); באזורי פיתוח — סנקציה מוחמרת על שיהוי בדרישת המימוש (סעיף 6(ח)(3)). הבחירה שלא לקבוע סנקציה חוזית על איחור בביצוע באזורי פיתוח אינה שכחה — היא בחירה. תכליתו המוצהרת של החוזה הייתה לעודד בנייה באזורי פיתוח, שבהם המדינה רוכשת 100% מן הדירות ואינטרסה הוא בעצם הזרמת הדירות למלאי; הימנעות מהטלת סנקציית איחור נוספת על קבלנים באזורים אלה היא תמריץ מובהק, המתיישב עם תכלית זו. "היגיון מסחרי" — אם יש להיזקק לו — תומך דווקא בפירושה של המשיבה. הסדר שלילי מכוון אינו חסר, ואין בית המשפט רשאי להפוך הסדר שלילי לחסר אך משום שצד אחד היה מעדיף, בדיעבד, הסדר אחר.

7.3 שנית, אף אילו היה "חסר" — אין הוא ניתן להשלמה בדרך שמבקשת המדינה. השלמת חסר בחוזה, ככל שהיא אפשרית, נעשית בהתאם למדרג שבסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) — נוהג בין הצדדים ונוהג מקובל — ולא בדרך של המרת תניה קיימת בתניה אחרת. סעיף 6(ח)(3) אינו "שטח ריק"; הוא הוראה מפורשת שעניינה מוגדר בלשונה. להוסיף לתוכה תניה בדבר "איחור בביצוע" אינו השלמת חסר, אלא יצירת תניה חדשה שהצדדים לא הסכימו לה — והשופט אינו כותב לצדדים חוזה שהם לא כתבו לעצמם.

7.4 שלישית, המדינה אינה נותרת ללא תרופה. סעיף 6(ז) הוא, במהותו, פיצוי מוסכם על איחור בביצוע באזורים מבוקשים; היעדר פיצוי מוסכם דומה באזורי פיתוח אינו מותיר "ואקום" אלא מחזיר את הצדדים אל הדין הכללי. אם איחור המשיבה בהשלמת הבנייה גרם למדינה נזק, פתוחה בפניה הדרך לתבוע פיצויים על נזק מוכח לפי סעיפים 10 ואילך לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. מה שאינו פתוח בפניה הוא ניכוי חד-צדדי של 6% ממחיר 748 יחידות דיור, ללא הוכחת נזק, מכוח סעיף שאינו עוסק כלל באירוע שבגינו נעשה הניכוי.

7.5 יש להוסיף: המערערת היא רשות ציבורית, וחוזה הפרוגרמה נועד לשמש אלפי התקשרויות. פירוש המשנה את לשונו הברורה של חוזה אחיד ממשלתי על-פי "תכלית" שהרשות מייחסת לו בדיעבד, יפגע בוודאות שכל המתקשרים עמה זכאים לה, ויטיל עליהם סיכון שלא נטלו על עצמם. דווקא כאשר המדינה היא המנסחת, חובת ההגינות המוגברת החלה עליה מחייבת אותה לעמוד במילותיה שלה.

***

8. סוף דבר ובקשת הסעד

8.1 פסק-דינו של בית המשפט המחוזי נשען על לשונו המפורשת של סעיף 6(ח)(3); על זהות הביטוי "מימוש התחייבות רכישה" בכל שלוש פסקאותיו של סעיף 6(ח) — זהות שהמדינה עצמה מאשרת לגבי שתיים מהן; על היעדרו המכוון של הביטוי "איחור בביצוע", שהמדינה ידעה לנקוט במפורש בסעיף הסמוך; על הוראת סעיף 25(א) לחוק החוזים והלכת אתא; על הכלל בדבר פירוש לרעת המנסח; ועל היעדר כל חסר הטעון השלמה. המערערת לא הצביעה על טעות משפטית בפסק הדין, ולא על מילה אחת בחוזה התומכת בפירושה. אשר על כן מתבקש בית המשפט הנכבד לדחות את הערעור.

8.2 המשיבה אינה עומדת על "פירוש דווקני". היא עומדת על קריאה עקבית וקוהרנטית של הוראה חוזית, כפי שנוסחה בידי המדינה עצמה, בהקשרה, ועל-פי המבנה שהמדינה עצמה יצרה. ניתן להבין כי המדינה מצרה היום, בדיעבד, על שלא ניסחה הסדר אחר. אך צערו של מנסח על ניסוחו אינו עניין לפרשנות חוזה; ואם נגרם למדינה נזק — תרופתה בתביעת פיצויים על נזק מוכח, ולא בקריאה לתוך החוזה של תניה שאינה בו ובניכוי חד-צדדי מכוחה.

8.3 בנוסף, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המערערת בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך-דין, בשים לב לכך שהערעור חוזר על טענות שנדחו בערכאה קמא בנימוקים מפורטים, ולכך שהמשיבה נדרשה להתדיין פעם נוספת על מנת לקבל את מלוא התמורה החוזית המגיעה לה בגין דירות שהמדינה עצמה אישרה את דרישת רכישתן במועד.

***

ירושלים, [תאריך]

ב"כ המשיבה — אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ
[חתימה]